注册会计师 经济法 讲义：所有权制度(6)

　　第四节 担保物权制度$lesson$

　　一、担保物权的特性

　　1、从属性

　　(1)担保物权不得与主债权分离而单独转让。

　　(2)主债权全部消灭，担保物权也归于消灭;主债权部分消灭时，基于担保物权的不可分性，担保物权并不部分消灭。

　　2、不可分性

　　担保物权的不可分性，是指担保物的全部担保债权的各部分以及担保物的各部分担保债权的全部。

　　(1)债权未受全部清偿前，担保权人可就担保物的“全部”行使权利。

　　(2)债权部分消灭时，债权人仍就未清偿部分的债权对担保权的“全部”行使权利。

　　(3)担保物部分灭失，残存部分仍担保债权全部。

　　3、物上代位性

　　担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。

　　二、抵押

　　(一)抵押权的设定

　　订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有。但该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

　　提示：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有，但“流质条款”的无效不影响质押合同其他部分的效力。

　　1、抵押物。 可以抵押的财产：

　　(1)建筑物和其他土地附着物。

　　解释：当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效(耕地不能抵押)。

　　(2)建设用地使用权。

　　提示：对于建筑和建设用地使用权的抵押，结合《物权法》第182条的规定，要注意几点：(1)以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权同时抵押。以建设用地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。即“地随房走房随地走，房地一体。”即使抵押人未依照前款规定建设用地使用权和建筑物一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。(2)如果以城市房地产设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。抵押权实现时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价，但对新增房屋的变价所得，抵押权人无权优先受偿。

　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。

　　(4)生产设备、原材料、半成品、产品。

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。

　　(6)交通运输工具。

　　不能抵押的财产：

　　(1)土地所有权;

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。这里的例外有两处：一是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。二是乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

　　(3)学校、医院、幼儿园等以共益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施;

　　提示：当事人以其教育设施、医疗卫生设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

　　(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　(5)依法被查封、扣押、监管的财产。

　　提示：已经设定抵押的财产被查封、扣压的，不影响抵押权的效力。

　　2、抵押登记

　　(1)登记是抵押权的生效条件(.必须登记的)

　　根据《物权法》的规定有：一、建筑物和其他土地附着物;二、建设用地使用权;三、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;四、正在建造的建筑物。

　　提示：不动产的抵押必须办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。如果当事人未办理登记，只是抵押权未设立，但不影响抵押合同的生效。考生应注意的是：抵押合同自签订之日起成立并生效，是否登记不影响抵押合同的生效，只影响抵押权的设立。

　　(2)登记为对抗第三人的效力(可以不登记)

　　生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，或者以《物权法》规定的动产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。因此，对这些财产是否进行抵押登记，完全由当事人决定。抵押合同自签订之日起成立并生效，只是未登记的，不能对抗善意第三人。

　　举例：甲企业以生产设备作为抵押向乙银行贷款1000万元，双方4月1日签订了抵押合同，4月10日办理了抵押登记。抵押合同的生效日期为4月1日，抵押权设立的时间为4月1日。但4月10日登记后，如果甲企业未经乙银行同意擅自转让抵押权，乙银行可以对抗第三人;如果未经登记，则不能对抗善意第三人。

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