2020年一级建造师考试《工程法规》科目考点1:法律体系
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2020年一级建造师考试《工程法规》科目考点1:法律体系
1.法律部门(又称部门法)
在同一法律体系中，根据一定的标准和原则制定的同类法律规范的总称是法律部门(部门法)。
【关注点】我国法律体系基本框架(7大法律部门)
■宪法及宪法相关法
■民法商法
■行政法
■经济法
■社会法
■刑法
■诉讼与非诉讼程序法
2.法的形式(共七类)
|
法律形式 |
名称特征 |
制订单位 |
公布形式 |
|
宪法 |
宪法 |
全国人大 |
|
|
法律 |
XX法，民法通则 |
全国人大及常委会 |
国家主席签署主席令 |
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行政法规 |
XX条例 |
国务院 |
总理签署国务院令 |
|
部门规章 |
XX规定、办法、实施细则 |
国务院各部委 |
部门首长签署命令 |
|
地方法规（自治、单行条例） |
XX地方XX条例 |
地方（省级及设区的市）人大及常委会 |
·省级人大制订的由人大主席团发布 |
|
地方政府规章 |
XX地方XX规定、办法、实施细则 |
省级和设区的市、自治州人民政府 |
省长、市长签署命令 |
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国际条约 |
XX公约、条约、协议、宪章、盟约 |
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|
【辨析】名称辨析
|
部门 |
调整关系 |
|
条例 |
XX条例 行政法规 |
|
规定、办法、细则 |
XX规定、办法、细则 部门规章 |
【2015年真题】下列法规中，属于部门规章的是( )。
A.《建设工程质量管理条例》
B.《北京市建筑市场管理条例》
C.《重庆市建设工程造价管理规定》
D.《招标公告发布暂行办法》
『正确答案』D
『答案解析』本题考查的是法的形式。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，其名称可以是“规定”、“办法”和“实施细则”等。选项A是行政法规;选项B是地方性法规;选项C是地方政府规章;选项D是国家发展和改革委员会发布的部门规章。
【例题】行政法规是以( )的形式发布。
A.国家主席令 B.国务院令
C.部门首长令 D.人大常委会公告
『正确答案』B
『答案解析』本题考查的是行政法规。行政法规是由总理签署国务院令的形式发布。
3.法的效力层级
■宪法至上
■上位法优于下位法
■特别法优于一般法
■新法优于旧法
【重点难点】
|
情况 |
规定 |
|
一般规定 |
■特别法优于一般法 |
|
同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时 |
由制定机关裁决（谁制定就由谁定） |
【2017年真题】关于上位法与下位法法律效力的说法，正确的是( )。
A.《招标投标法实施条例》高于《招标公告发布暂行办法》
B.《建设工程质量管理条例》高于《建筑法》
C.《建筑业企业资质管理规定》高于《城市房地产开发经营管理条例》
D.《建设工程勘察设计管理条例》高于《城市房地产开发经营管理条例》
『正确答案』A
『答案解析』本题考查的是法的效力等级。行政法规的法律地位和法律效力仅次于宪法和法律，高于地方性法规和部门规章。《招标投标法实施条例》是行政法规，《招标公告发布暂行办法》属于部门规章。所以选项A是正确的。
4.法的冲突
【2017年真题】关于上位法与下位法法律效力的说法，正确的是( )。
A.《招标投标法实施条例》高于《招标公告发布暂行办法》
B.《建设工程质量管理条例》高于《建筑法》
C.《建筑业企业资质管理规定》高于《城市房地产开发经营管理条例》
D.《建设工程勘察设计管理条例》高于《城市房地产开发经营管理条例》
『正确答案』A
『答案解析』本题考查的是法的效力等级。行政法规的法律地位和法律效力仅次于宪法和法律，高于地方性法规和部门规章。《招标投标法实施条例》是行政法规，《招标公告发布暂行办法》属于部门规章。所以选项A是正确的。
4.法的冲突
|
情况 |
处理方式 |
|
1 |
同级别地方法规>同级别或下级地方政府规章（同级别人大制定的比政府制订的效力大） |
|
2 |
（更重视人大、地方） |
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3 |
由国务院裁决 |
|
4 |
由国务院裁决 |
【案例说明】
如住建部制订的法规(部门规章)与山西省人大制订的法规(地方性法规)就同一事项规定不一致时，应由国务院提出意见。如国务院认为应当适用山西省人大的法规的，就适用;如果国务院认为应当适用住建部的部门规章的，此时应由全国人大常委会裁决。
如住建部(部门规章)与山西省人民政府的规定(地方政府规章)就同一事项规定不一致时，直接由国务院裁决。
【例题】以下关于法律法规效力的说法中，正确的是( )。
A.新的法律与旧的法律不一致时，一定采用新的法律
B.部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致时，由全国人大常委会裁决
C.部门规章与地方法规就同一事项规定不一致时，由国务院裁决
D.部门规章与地方法规就同一事项规定不一致时，很有可能国务院的意见不是最终的裁决
『正确答案』D
『答案解析』本题考查是的法的效力层级。选项A注意法律如是新的一般规定与旧的特别规定不一致时，必须由国务院来裁决，不能直接采用新的。选项B应由国务院裁决。选项C非裁决，而是由国务院提出意见，因为还有一种可能性最终的裁决权在全国人大常委会。
【例题】以下关于法律法规效力的说法中，不正确的是( )。
A.法律的效力一定大于行政法规
B.地方法规效力一定大于地方政府制定的规章
C.一般情况下，同一事项的特别法，要优先于一般法
D.法律的效力，一定大于地方法规的效力
『正确答案』B
『答案解析』本题考查的是法的效力层级。选项B注意级别，在同级情况下，地方法规一定大于地方规章，但有可能出现地方法规的级别比地方政府规章的级别低的情况，如较大的市制定的地方法规和省级的政府规章。
5.《立法法》规定的只能制定法律的事项(十项)
■国家主权的事项
■各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权
■民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度
■犯罪和刑罚
■对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚
■税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度
■对非国有财产的征收、征用
■民事基本制度
■基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度
■诉讼和仲裁制度
【2016年真题】根据《立法法》，下列事项中必须由法律规定的是( )。
A.税率的确定
B.环境保护
C.历史文化保护
D.增加施工许可证的申请条件
『正确答案』A
『答案解析』本题考查的是法的形式。依照2015年3月经修改后公布的《中华人民共和国立法法》的规定，下列事项只能制定法律：(1)国家主权的事项;(2)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(3)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(4)犯罪和刑罚;(5)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(6)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;(7)对非国有财产的征收、征用;(8)民事基本制度;(9)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;(10)诉讼和仲裁制度。
6.法规的备案
|
项目 |
内容 |
|
哪些法需要备案 |
·行政法规 |
|
哪些法不需要备案 |
·宪法 |
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备案时间 |
公布后30日内 |
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行政法规 |
报全国人大常委会备案 |
|
部门规章 |
报国务院备案 |
|
省级地方法规 |
·全国人大常委会/国务院 |
|
设区的市级地方法规 |
·全国人大常委会/国务院 |
|
省级地方政府规章 |
·国务院/本级人大常委会 |
|
设区的市级地方政府规章 |
·国务院/本级人大常委会 |
|
根据授权制定的法规 |
报授权决定规定的机关 |
|
经济特区法规 |
备案时应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况 |
【2016年真题】关于地方性法规批准和备案的说法，正确的是( )。
A.设区的市的地方性法规应当报省级人大常委会备案
B.自治州的单行条例报送备案时，应当说明作出变通的情况
C.省级人大常委会的地方性法规应报全国人大常委会批准
D.自治县的单行条例由自治州人大常委会报送全国人大常委会和国务院备案
『正确答案』B
『答案解析』本题考查的是法的效力层级。选项A，设区的市的地方性法规，由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案;选项C，省级人大常委会的地方性法规，应报全国人大常委会和国务院备案;选项D，自治县的单行条件，由自治区的人大常委会报送全国人大常委会和国务院备案。
7.法规的审查(认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例同宪法或者法律相抵触时)
|
哪些机构可以审查 |
处理步骤 |
|
·国务院 |
·向全国人大常委会书面提出进行审查的要求 |
|
·其他国家机关 |
·向全国人大常委会委员会书面提出进行审查的建议 |
|
·有关专门委员会 |
可以对报送备案的文件进行主动审查 |
8.建设民商事法律关系的特点
■有关民商事的权利和义务关系
■是平等主体之间的关系
■主要是财产关系，人身关系较少
■主要体现补偿性和财产性，主要不是惩罚性和非财产性
【案例分析】1Z301013 建设法律、行政法规和相关法律的关系
【主要问题】
1.审计的性质以及审计结论的效力
2.审计结论对合同效力有无影响
3.对审计不服行政相对人如何处理
【问题一：审计的性质】
|
项目 |
内容 |
|
审计机关的性质 |
代表国家对各级政府及其工作部门的财政收支、国有金融机构和企业事业组织的财务收支的真实、合法和效益依法进行审计监督 |
|
法律关系 |
审计是一种行政法律关系 |
|
审计生效 |
审计决定自送达之日起生效，但仅对被审计单位产生法律效力 |
【问题二：审计结论对合同效力有无影响】
|
项目 |
内容 |
|
对合同效力的影响 |
·审计结论与工程决算价款不一致时，不影响合同关系 |
|
可将审计结论作为判决的依据（两类） |
·双方在合同中明确约定以审计结论作为结算依据 |
【问题二：审计结论对合同效力有无影响】
【问题三：对审计不服，行政相对人如何处理】
■必须先进行行政复议，再进行行政诉讼
■非经复议，不得提起行政诉讼
【例题】下列关于工程建设审计结论的说法中，错误的是( )。
A.当事人可以约定以审计结论作为合同结算的依据
B.审计结论与合同价款不一致并不必须影响合同效力
C.审计结论任何时侯都不能作为合同案件的判决依据
D.合同约定不明或约定无效时，审计结论可以作为判决依据
『正确答案』C
『答案解析』本题考查的是建设法律、行政法规和相关法律的关系。选项C有两种情况下，审计结论可以作为合同案件判决的依据，一是双方在合同中明确约定以审计结论作为依据，二是合同约定不明确，合同约定无效的情况下没有其他结算的依据时。
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