2014年一级建造师工程法规复习笔记8
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【摘要】一级建造师考试将于每年的9月份开考，各位一级建造师考生正在复习备考中，对于一建备考而言，复习中充分掌握考点则至关重要，环球网校一级建造师考试频道特地整理一级建造师复习资料与科目主要考点供各位考生学习，本文为《2014年一级建造师工程法规复习笔记8》，希望能助各位一级建造师考生一臂之力!
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1. 此外.对于"黑白合同"的纠纷《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21 条规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据.
2. 【案例】
1.背景
某建筑公司通过招投标承包了开发商的高档商品房工程施工，签订的备案令同约定工程价款5000 多万元。其后，开发商称其是中外合资企此，妥与国际惯例接轨，采用FIDIC条款.与承包人又签订了一份承包合同，约定工程价款是4000 多万元。工程竣工后， 双方产生丁结算纠纷。
2. 问题应当确定哪一份合同作为工程款给算的依据?
3. 分析《招标投标法》第46 条规定"招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30 日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。" 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解择》第21 条规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据."其结论是不言而喻的.
但是. 承包人应从中汲取教训，重视备案合同的严肃性. 在中标合同备案后，如采出现业主强行要求让利并签订新的承包协议的情形下，在工程竣工结算时，承包人可以理直气壮地主张以备案合同结算工程款。需要注意的是.应当划清正常的合同变更与"黑白合同"的界限。如施工中.由于设计交史导致工程价款发生变化.这属于正常的合同交足， 但变是后的协议最好补报备案。实务可能考
3. 1.视为发包人认可承包人的单方结算价
《最高人民法院关于审理建设工.程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定.当事人约定，发包人收到竣丁.结算文件后.在约定期限内不予答复，视为认可竣丁.结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣丁.结算文件结算.T.程价款的，应予支持。
2. 对工程盘有争议的工程款结算
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对工程量有争议的，按照施丁.过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施下，但未能提供签证文件证明了.程量发生的，可以按照当事人提供的其他证
4. 利息从应付工程价款之日计付.当事人对付款时间没有约定或者约定不明的.下列时间视为应付款时间: (1)建设工程已实际交付的，为交付之日; (2)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (3)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。【递进关系,有付款时间按付款时间,没有付款时间按地(1)没有(1)按(2)没有(2)按(3)】
5. 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定:(1)人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286 条的规定.认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。(07法规10 年建筑实务)
(3)建筑工程价款包括承包人为建设工.程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。(10 年建筑实务)
(4)建设工程承包人行使优先权的期限为6 个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的梭工之日起计算。
(10 年建筑实务) (11 年法规)
6. 不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。(合理预见原则)
7. 赔偿损失范围包括直接损失和间接损失。直接损失是指财产上的直接减少。间接损失(又称所失利益).是指失去的可以预期取得的利益。可以预期取得的利益(也称可得利益).是指利润而不是营业额。例如，某建筑公司承建一商厦迟延10 日交付，商厦10 日的营业利润额即为可得利益。(了解)
8. ★《合同法》规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
9. 合同无效: (1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(3)以合法形式掩盖非法目的; (4)损害社会公共利益; (5)违反法律、行政法规的强制性规定。
10. 认定无效:(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效(4)承包人非法转包、违法分包
11. ★无效合同的法律后果
《合同法》规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效， 不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效.
合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力.
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿.有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
12. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持.
13. (1)按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4 条、《舍同法》第56 条规定，本囊中的《劳务分包合同))，实质上是甲建筑公司的特包行为，在法律上是无效合，同:该合同的法律后呆，是对双方当事人没有法律约束力。
(2)按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同创纷案件适用法律问题的解籍》第2 条规定，该工程如果经竣工验收合格，.承包人请求参照合同约定支付工程价歇的，庄子支持.
14. 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。( 09、10 年)
15. 当事人协商一致，可以变更合同.(07、09)当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更.
16. 合同权利的转让，无须债务人同意
17. ★合同法》规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外: (1)根据合同性质不得转让;(2)按照当事人约定不得转让; (3)依照法律规定不得转让。
18. 合同义务的转让，须债务人同意
19. 《合同法):) 规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销: (l)因重大误解订立的;(2)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同， 受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
20. 《合同法》规定，有下列情形之一的，撤销权消灭:(1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权; (2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
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