2012年一建法规精讲:建设工程代理制度

　　1Z301030建设工程代理制度

　　1Z301031 代理的法律特征和主要种类

　　代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限范围内与第三人为法律行为，其法律后果：直接由被代理人承受的民事法律制度。

　　一、代理的法律特征

　　(一)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为

　　(二)代理人应该以被代理人的名义实施代理行为

　　(三)代理行为必须是具有法律意义的行为

　　代理人为被代理人实施的是能够产生法律上的权利义务关系.

　　(四)代理行为的法律后果归属于被代理人

　　二、代理的种类

　　根据《民法通则》第64条第1款的规定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

　　(一)委托代理

　　委托代理按照被代理人的委托行使代理权。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称“意定代理”或“任意代理”。

　　(二)法定代理

　　(三)指定代理

　　法定代理和指定代理都是解决无行为能力人和限制行为能力人的行为能力欠缺问题。

　　1Z301032建设工程代理行为的设立和终止

　　一、建设工程代理行为的设立

　　(一)不得委托代理的建设工程活动

　　建设工程的承包活动不得委托代理。

　　(二)须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为

　　某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织方可实施。如招标代理机构的代理招标行为。

　　(三)民事法律行为的委托代理

　　建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

　　二、建设工程代理的终止

　　1Z301033代理人和被代理人的权利、义务及法律责任

　　一、代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为

　　二、转托他人代理应当事先取得被代理人的同意

　　1、委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。

　　2、事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人。

　　3、但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

　　代理人为处理代理事务，为被代理人选任其他人进行代理被称为复代理。复代理所基于的代理称为本代理，由本代理中的代理人转托的代理人称为复代理人。

　　三、无权代理与表见代理

　　(一)无权代理

　　1、无权代理一般存在三种表现形式：(1)自始未经授权。 (2)超越代理权。 (3)代理权已终止。

　　2、后果：

　　(1)被代理人对无权代理人实施的行为如果予以追认，则无权代理可转化为有权代理。

　　(2)如果被代理人不予追认的，对被代理人不发生效力。

　　(二)表见代理

　　1、概念。表见代理是指虽无代理权，但表面上有足以使人相信有代理权而须由被代理人负授权之责的代理。

　　2.表见代理的构成要件

　　(1)须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这是构成表见代理的客观要件。

　　(2)须本人存在过失。其过失表现为本人表达了足以使第三人相信有授权意思的表示，或者实施了足以使第三人相信有授权意义的行为，发生了外表授权的事实。

　　(3)须相对人为善意。这是构成表见代理的主观要件。如果相对人明知行为人无代理权而仍与之实施民事行为，则相对人为主观恶意，不构成表见代理。

　　3.表见代理的法律后果

　　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

　　(三)本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

　　例题1.乙未经甲授权，却以甲代理人的名义与丙签订了买卖合同。乙以甲代理人的名义与丙签订的买卖合同()。

　　A.效力待定

　　B.无效

　　C.有效

　　D.经过乙催告甲后生效

　　【答案】A

　　例题2.某代理人超越了代理权限进行了代理行为，事后才获得被代理人的同意，则此代理行为应认定为( )。

　　A、不具有法律效力

　　B、有效代理行为

　　C、无权代理行为

　　D、无效代理行为

　　【答案】B

　　例题3.乙未经甲授权，却以甲代理人的名义与丙签订了买卖合同。甲知道乙的该行为，却不予否认。那么，乙以甲代理人的名义与丙签订的买卖合同()。

　　A.效力待定

　　B.无效

　　C.有效

　　D.经过乙催告甲后生效

　　【答案】C

　　例题4.乙未经甲授权，却持有甲的授权委托书以甲代理人的名义与丙签订了买卖合同。那么，乙以甲代理人的名义与丙签订的买卖合同()。――表见代理

　　A.效力待定

　　B.无效

　　C.有效

　　D.经过乙催告甲后生效

　　【答案】C

　　【解析】该题考点是表见代理。“表见代理”是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理。基于此项信赖，该代理行为有效。表见代理的条件是：(1)表见代理是无权代理(2)客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由(3)相对人善意且无过失。表见代理的代理行为有效，其后果由被代理人承担。

　　四、不当或违法行为应承担的法律责任(略)