2011年《中级经济法》：合同法律制度(14)

　　(二)抵押合同和抵押登记

　　1、设立抵押权，当事人“应当”采取书面形式订立抵押合同。抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

　　2、必须登记的(登记是抵押权的生效条件)

　　(1)建筑物和其他土地附着物;

　　(2)建设用地使用权;

　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　(4)正在建造的建筑物。

　　根据《物权法》的规定，只有这四种财产必须办理抵押物登记，抵押合同自“登记之日”起生效。

　　3、企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押的，应当向抵押人所在地的工商行政管理部门办理登记。 对这些财产应当进行抵押登记，但无论是否登记，抵押合同自“签订之日”起成立并生效;只是未登记的，不能对抗善意第三人。(登记不是生效要件)

　　4、 以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押权登记，抵押合同自签订之日起生效。(可以不登记、签订生效)

　　(三)抵押权的效力

　　1、订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

　　2、抵押物的转让

　　(1)抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　(2)抵押期间，抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

　　提示：抵押财产转让要生效是以抵押权人的同意为条件的。

　　3、抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

　　4、抵押权的变更

　　抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人“书面同意”，不得对其他抵押权人产生不利影响。

　　5、放弃抵押权

　　主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

　　案例：A企业向B银行贷款100万元，A企业以机器设备设定抵押，同时C企业以厂房设定抵押。如果债权人B银行放弃“主债务人”A企业提供的抵押，则C企业在其放弃权利的范围内免除担保责任。

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