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2011年注会《经济法》辅导:第九章节(8)

更新时间:2011-03-03 09:47:10 来源:|0 浏览0收藏0

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  第五节 合同的担保 $lesson$

  一、合同担保的基本理论

  (一)担保的特征

  1、担保是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。

  (1)从属性; (2)补充性。

  注意:从属性的例外规定,如:最高额保证、最高额抵押、最高额质押,如:可以为将来存在的债权预先设定保证、抵押、质押。

  (二)担保方式

  担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金等五种。另外还有一种重要的担保方式就是反担保。

  (1)反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的第三人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是第三人提供的保证、抵押或者质押。

  (2)留置和定金不能作为反担保方式。

  (三)担保合同无效

  1、无效的担保合同

  (1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的,担保合同无效。

  (2)董事、高级管理人员违反公司章程的规定,未经股东大会或者董事会同意,以公司财产为他人提供担保的,担保合同无效。

  2、对上市公司担保合同的特殊规定

  (1)上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。

  (2)应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形:上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

  (3)股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时,该股东或受该实际控制人支配的股东,不得参与该项表决,该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。

  (4)应由董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。

  3、担保合同无效的法律责任

  (1)主合同有效而担保合同无效

  ①债权人无过错的,由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;

  ②债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。

  (2)主合同无效而导致担保合同无效

  ①担保人无过错的,担保人不承担民事责任;

  ②担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。

  【例题】根据担保法律制度的规定,担保合同被确认无效时,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。下列有关承担民事责任的表述中,正确的是( )。

  A、主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任,担保人则不承担赔偿责任

  B、主合同有效而担保合同无效,债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一

  C、主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错则不承担民事责任

  D、主合同无效而导致担保合同无效,担保人有过错的,应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一

  答案:C

  3、主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。

  4、法人的法定代表人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

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