注册会计师考试《经济法》知识点：合同的担保

　　一、保证

　　(一)保证与保证合同

　　保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。“第三人”被称作保证人，“债权人”即是主债的债权人，也是保证合同中的债权人。保证是保证人与债权人之间的合同关系。

　　1、保证合同必须采用书面形式。保证合同是要式、单务、 无偿、诺成的合同;

　　2、第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立;

　　3、主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　【例题】甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人赵、钱、孙、李，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证?

　　A、赵某在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”

　　B、钱某向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”

　　C、孙某向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”

　　D、李某向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”

　　答案：ABC

　　解析：(1)所称保证，是指第三人(保证人)和债权人约定，当债务人不履行债务时，第三人(保证人)按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。(2)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立，BC正确;(3)主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立，A正确; D项属于抵押而非保证，D错误。

　　(二)保证人

　　1、主债务人不得同时为保证人。

　　2、企业法人的职能部门不得担任保证人。

　　3、企业法人的分支机构原则上不得担任保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　4、保证人必须有代为清偿债务的能力。

　　解释：不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

　　(三)保证方式

　　1、一般保证和连带责任保证

　　(1)履行保证责任时，一般保证有先后顺序(先债务人后保证人)，连带责任保证没有先后顺序;

　　(2)采取何种保证方式，应预先约定。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　(3)关于先诉抗辩权

　　一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　2、共同保证

　　(1)按份共同保证是“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。

　　(2)连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。

　　提示1：连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。

　　提示2：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　(四)保证责任

　　1、保证担保的范围

　　保证担保的责任范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

　　提示：当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务(主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用)承担责任。

　　2、保证期间与保证的诉讼时效

　　(1)保证期间的界定：

　　①保证期间为保证责任的存续期间，是债权人向保证人行使追索权的期间。当事人可以在合同中约定保证期间。

　　②未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　③约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

　　提示：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。

　　【例题】甲向乙借款10万元，由丙作为保证人，约定“如果甲到期不能偿还该债务，由丙承担保证责任，直至甲的债务本息还清为止”。下列哪些选项是正确的?

　　A、该保证为一般保证

　　B、该保证为连带责任保证

　　C、保证期间为主债务履行期届满之日起2年

　　D、保证期间为主债务履行期届满之日起6个月

　　答案：AC

　　解析：(1)“不能偿还债务”与“没有偿还债务”是不同的，前者是指无力偿还，而后者可能还包括有能力还但没有还，A正确、B错误;(2)保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，C正确、D错误。

　　(2)保证的诉讼时效

　　一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从“判决或者仲裁裁决生效之日”起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　提示：保证的诉讼时效期限，按照《民法通则》的规定应为2年。

　　(3)诉讼时效的中止、中断

　　①一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。

　　②连带保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

　　③一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

　　3、保证人的抗辩权

　　保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任后，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。

　　4、物的担保和保证并存

　　根据《物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　(1)有约定的：根据当事人的约定确定承担责任的顺序

　　(2)没有约定或约定不明的：

　　①物保是“主债务人”提供的：有严格的先后顺序

　　债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任

　　②物保是“第三人”提供的：没有先后顺序

　　债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。

　　(四)保证人的追偿权

　　1、在保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

　　2、债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

　　3、债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

　　二、定金

　　1、定金一旦交付，定金所有权发生移转。

　　2、给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　3、在迟延履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使“合同目的不能实现”，才可以适用定金罚则。

　　4、当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。如果超过20%的，超过部分无效。

　　提示：(1)定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从“实际交付定金之日”起生效。

　　(2)实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

　　5、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

　　6、当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。

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