2012年二级建造师《法规》正版考试用书增值服务(2)

　　1.与上一版(第二版)相比，新版《建设工程法规及相关知识》的内容发生了怎样的变化?

　　与上一版相比，新版《建设工程法规及相关知识》的变化主要表现在内容的变化上，除对个别概念进行修正外，增加和删减的法律具体包括：

　　(1)增加了部分法律

　　这种增加又分为两种情况：

　　1)增加了部分现行的法律

　　所以增加部分现行的法律，主要是考虑到这部分法律对于工程建设从业人员而言也是具有积极的指导意义的，可以从不同的侧面规范其建设行为。

　　这种情况增加的法律有：《宪法》、《产品质量法》。

　　2)增加了部分新颁布的法律

　　在新颁布的法律中，有几部法律与工程建设密切相关，所以将其收录进来。这些法律的收录，对于进一步完善建设工程法律体系具有积极意义。

　　这种情况增加的法律有：《注册建造师执业管理办法(试行)》、《物权法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》、《民用建筑节能条例》、《劳动合同法》、《中华人民共和国城乡规划法》。

　　(2)删减了部分法律

　　这种删减也分为两种情况：

　　1)由于法律被废止而删减

　　法律被废止就意味着其已经不再是法律，自然要予以删减。

　　这种情况删减的法律包括：《中华人民共和国城市规划法》、《建设工程施工现场管理规定》、《建设工程施工现场管理办法》、《建设工程勘察设计市场管理规定》、《工程建设重大事故报告和调查程序规定》、《特别重大事故调查程序暂行规定》、《企业职工伤亡事故报告和处理规定》。

　　2)由于法律被修订而删减

　　修订的法律尽管依然是法律，但是其中的部分内容已经不再具有法律效力，也是必须删减的。但是，删减的只是部分的法条或者文字。

　　这种情况删减的法律包括：《中华人民共和国城市房地产管理法》、《建筑业企业资质管理规定》、《中华人民共和国节约能源法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国消防法》。

　　2.本考试用书(含光盘与增值部分)中所附的案例有什么作用?

　　考试用书(含光盘与增值部分)中所附的案例主要分为两部分：应用型案例与理论型案例。

　　(1)应用型案例

　　本书中应用型案例表现为文字叙述详细，案例情节丰富。这部分案例主要供考生在建造师执业过程中借鉴。

　　(2)理论型案例

　　本书中理论型案例表现为文字叙述简短，案例情节简单。这部分案例主要供考生深入理解本书中的相关知识点使用。

　　本书中的案例作为考试用书的一部分，也属于考试范围。

　　3.本书中的法规与各专业课中的法规有什么关系?

　　可以从两个方面看待它们的关系：

　　(1)理论基础与应用的关系

　　本书中有相当的比例属于理论基础，这些理论基础对于正确运用各专业课中的应用性质的法律会起到很好的铺垫作用。

　　(2)共性与个性的关系

　　本书中的法律的适用范围是各工程建设领域，即适用于其他各门专业课。而各专业课中的法律仅仅适用于其本专业。

　　4.本书与《法规选编》是什么关系?

　　两本书中的内容都属于考试的范围。本书是考试的重点，对重要的法条进行了讲解。《法规选编》是法条的原文，可供考生查询本书中知识点的外延性知识。

　　问答题

　　一、地方性法规与部门规章不一致时，如何解决?

　　《中华人民共和国立法法》第85条规定：地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

　　1.同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决;

　　2.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;

　　3.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

　　二、什么是民事行为能力?

　　所谓民事行为能力，是指民事主体通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力三种。

　　三、什么人属于完全民事行为能力人?

　　完全民事行为能力人包括两种：

　　1.18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

　　2.16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

　　四、什么人属于限制民事行为能力人?

　　限制民事行为能力人包括两种：

　　1.10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人。这种人可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。

　　2.不能完全辨认自己行为的精神病人。这种人可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

　　五、什么人属于无民事行为能力人?

　　无民事行为能力人包括两种：

　　1.不满10周岁的未成年人。这种人由他的法定代理人代理民事活动。

　　2.不能辨认自己行为的精神病人。这种人也由他的法定代理人代理民事活动。

　　六、留置权人收取留置财产的孳息是否意味着该孳息归留置权人所有?

　　留置财产所生的孳息在本质上与留置财产相同，其所有权属于留置人(即债务人)。允许留置权人收取孳息是考虑到该财产已经被留置，债务人不适合收取，而不是意味着该孳息就属于留置权人了。若债务人偿还了债务，留置权人还要将该孳息归还给债务人。

　　七、留置人是否包括第三人

　　不包括。仅包括债务人。这一点与抵押人、质押人都不同。所以，将来对留置物拍卖的时候，只需要与债务人协议就可以了。

　　八、普通诉讼时效期间有多长?

　　普通诉讼时效期间通常为2年。普通诉讼时效是相对于不普通的诉讼时效而言的，去除短期诉讼时效和特殊诉讼时效，余下的就都是普通诉讼时效了。

　　九、哪些情形符合短期诉讼时效?

　　下列诉讼时效期间为1年：身体受到伤害要求赔偿的;延付或拒付租金的;出售质量不合格的商品未声明的;寄存财物被丢失或损毁的。

　　十、若当事人忽略了诉讼时效的问题，法院是否可以提醒当事人?

　　根据2009年5月1日发布的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。也即不能主动提醒当事人。

　　十一、权利的最长保护期限有多长?

　　诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。

　　十二、什么是诉讼时效中止?

　　《民法通则》第139条规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

　　中止诉讼时效的法定事由必须是发生在诉讼时效期间的最后6个月才能导致诉讼时效中止，法定事由如果发生在诉讼时效期间的最后6个月之前，只有该事件持续到最后6个月内才产生中止时效的效果。

　　十三、什么是诉讼时效中断?

　　《民法通则》第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

　　十四、申请施工许可证所需要的条件“资金到位”指的是全部资金都要到位吗?

　　建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50%，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30%.

　　十五、什么情况下施工许可证将被废止?

　　建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期;延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。

　　十六、超越资质承揽工程所签订的合同是否有效?

　　2005年1月1日开始实行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第(5)项的规定，认定无效：

　　1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

　　2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

　　3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　十七、对于超越资质承揽工程的合同，建设单位是否需要向承包商支付工程款?

　　上面的三种情形违反了《建筑法》关于发承包的规定，依据《合同法》第52条，属于无效的合同。对该合同按照以下办法处理：

　　1.建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　2.建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

　　(1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;

　　(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

　　因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

　　十八、如果超越资质承揽工程而竣工前取得了相应资质，是否按无效合同处理?

　　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

　　十九、联合共同承包的各方应承担怎样的责任?

　　《建筑法》第27条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。”

　　1.内部责任

　　组成联合体的成员单位投标之前必须签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。依据《工程建设项目施工招标投标办法》，联合体投标未附联合体各方共同投标协议的，由评标委员会初审后按废标处理。

　　2.外部责任

　　《建筑法》第27条同时规定：“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”

　　负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。

　　二十、什么是转包?

　　转包指的是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

　　禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

　　这里的违法所得，依照相关司法解释，应理解为“扣除成本后的获利部分”。

　　二十一、如何理解总承包单位与分包单位的连带责任?

　　《建筑法》第29条第2款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”

　　连带责任既可以依合同约定产生，也可以依法律规定产生。建设单位虽然和分包单位之间没有合同关系，但是当分包工程发生质量、安全、进度等方面问题给建设单位造成损失时，建设单位既可以根据总承包合同向总承包单位追究违约责任，也可以根据法律规定直接要求分包单位承担损害赔偿责任，分包单位不得拒绝。总承包单位和分包单位之间的责任划分，应当根据双方的合同约定或者各自过错大小确定;一方向建设单位承担的责任超过其应承担份额的，有权向另一方追偿。

　　二十二、实行强制监理的建设工程范围有哪些?

　　并不是所有的工程都需要实行监理。下列工程必须实行监理。

　　1.国家重点建设项目;

　　2.大中型公用事业工程;

　　3.成片开发建设的住宅小区工程;

　　4.利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程;

　　5.国家规定必须实行监理的其他工程。

　　二十三、工程监理业务是否可以分包?

　　依据《建筑法》，工程监理单位不得转让工程监理业务。这里的“不得转让”，既包括“不得转包”，也包括“不得分包”。也就是说，工程监理业务是不可以分包的。这一点与施工单位、勘察设计单位等都不同。

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