造价员备考经验：资质分包的风险及风险防范

　　无资质分包是指无施工资质的企业或个体承包商借用有资质企业的名义在社会上承接工程;或者有资质的企业承接工程以后，以转包、分包再分包的形式，发包给没有资质的企业或个体承包商的经营行为。

　　无资质分包尽管违背现行法律规定，但在建筑市场上普遍存在。无资质分包屡禁不止的根本原因在于利益机制。按照一般市场行情，将工程分包给没有资质的分包商，比分包给有资质的正规建筑企业效益上可以多出两三个百分点。利益驱动下，无资质的分包商能够承接工程也就不足为奇了。但由此也衍生了较多的风险与纠纷。

　　一、无资质分包的法律风险

　　无资质分包虽有一定的经济效益，但无资质分包行为因违背法律规定而无效，与合法的承发包关系相比，无资质分包时发包企业存在较大风险。典型的风险有：

　　(一)质量风险：《建筑法》第二十九条规定，“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”。因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。分包之后，总包的质量责任没有丝毫减少，而无资质分包商的实力较弱，管理体系、质量意识、企业荣誉感都无法与正规企业相提并论。所以，引入无资质分包对质量无疑会有负面影响。如果发生分包工程质量问题，发包的建筑企业向建设单位承担违约赔偿责任后，很难从无资质分包商那里得到实质性的补偿。

　　(二)用工风险：建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。也就是说，无资质分包商(尤其是个体承包商)所聘用的员工，涉及劳动合同纠纷、工伤或其他意外事件，由承包企业承担责任。无资质分包商没有资质，不怕行政处罚，在劳动合同及用工方面，极少能达到劳动法规定的最低要求。无资质分包商的民工发生工伤意外事件时，承包企业几乎无一例外要承担责任。

　　(三)处罚风险：《建设工程质量管理条例》第62条规定，承包单位违约分包时，政府可以“责令改正，没收非法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款，可以责令停止整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书”。承包企业所收取的转包管理费，属于非法所得，依照司法解释第四条规定，人民法院可予收缴。

　　(四)民事责任风险：承包企业除应承担与违法分包合同无效的相同法律责任、后果及风险外，还须对无资质分包商借用其名义与外部发生的借款、设备租赁欠款、材料欠款及招用人员的工资等承担连带责任，甚至有可能承担全部责任的重大风险。

　　在承包企业将全部分包工程款支付给无资质分包商之后，企业本身仍然还存在巨大风险。无资质分包商收款后，若是不支付给下面的材料商、施工班组，材料商、施工班组仍可以起诉承包企业。原因在于在实际施工过程中，因为无资质分包商不能“见光”，他的所有采购行为、签署合同、来往文件(包括签署的函件、申报的资料、填写的表格等)都是以承包企业的名义，材料商完全有理由相信无资质分包商是承包企业的授权(代理)行为。《民法通则》第六十三条规定，“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。也就是说，无资质分包商签署的结算单，视同总承包方的授权确认的债务。如果材料商非常有经验，不起诉个人分包商，而是将总包单位作为唯一的被告起诉，则法院非常有可能判定总包首先清偿欠付的材料款;至于总包抗辩已经支付给无资质分包商，则总包在付款给材料商之后，可向无资质分包商追偿。可以想象，已经支付给无资质分包商(或包工头)的钱款，若对方存心赖账，要想追索回来谈何容易。在司法实践中，由于无资质分包商携款潜逃，或者因故丧失支付能力，最后只得由承包企业自己埋单的不幸遭遇也不在少数。

　　从上面的分析可以看出，将工程分包给没有资质的实际施工人，承包企业担责的风险几率几乎为百分之百。与无资质分包所取得的几个百分点收益相比，我们认为，风险与收益不对称，应该尽量避免。如果对方当事人恶意违约，背后又有非常高明的专业人员指点，招致的损失可能十分巨大。这方面的工程实践案例非常多。立身正、不违规，是建筑企业防范风险的最基本要求。

　　二、风险防范及注意事项

　　在具体操作层面上，如果已经发生了无资质的分包，为了防范风险，需要采取的措施至少包括以下八个方面，这八个方面也是施工单位能够做得到的。

　　(一)分包协议应严谨约定

　　虽然无资质分包合同属于无效合同，但在分包工程质量合格的情况下，工程款结算仍可参照无效合同进行。所以，不要因为信任而将分包协议弄得比较简单。可以说，目前市场上绝大多数的分包协议都存在非常多的问题和破绽。先小人后君子，严谨细致的合同，是规避风险的第一步。

　　一般说来，凡是建设单位与总承包方合同比较简略的，建设单位多数要吃亏;总承包方与分包单位的合同比较简略的，分包单位多数要钻空子。因此，总包对下家分包的合同应有足够的重视，通常应该将总承包合同中的工程款支付条款、签证变更条款、质量与工期条款、违约处罚条款、结算条款等方面的风险，在分包合同中化解。最基本的约定最少应该有三点：

　　一是签证，可以约定“若在施工中发生设计变更或修改时，且影响造价的，分包单位可办理签证，以总承包方名义报建设单位审批。经建设单位同意的签证纳入结算，执行总承包合同有关计价和本合同管理费的规定。若建设单位拒绝分包单位有关签证的要求，则承包方对分包单位亦无任何补偿”。

　　二是支付，可以约定“总承包方收到建设单位支付的工程款之后，在财务手续办理的许可时间内，不延迟地将分包单位应得工程款支付给分包单位;但是若建设单位延迟付款给总承包方，则总承包方亦相应延迟付款给分包单位。若总承包方能追索建设单位延迟付款赔偿，则总承包方按相应比例(亦即扣除合同约定的管理费及税金之后)支付分包单位延迟付款的补偿。若总承包方未能获取延迟付款赔偿，则总承包方对分包单位亦无任何补偿”。

　　三是结算，可以约定“经建设单位确认的工程竣工结算价款，扣除本合同约定的总承包方收取的管理协调费、税金以及根据本合同约定应由分包单位承担的其他费用和违约罚款之后，才是分包单位应得合同价款。由于建设单位原因致使审价延迟的，若建设单位对总承包方不予补偿，则总承包方对分包单位亦无补偿。总承包方可尽力协调与建设单位的关系，以促使结算工作及早完成”。

　　上述条款虽然严苛，但从法理还是情理方面都是讲得过去的。由此可以避免分包单位的结算价款大于总承包方从业主结算的相应款项，总承包方不至于出现经营亏损;而当建设单位有意拖延工程验收、拖延结算或结算完成但迟迟不支付工程款时，总承包方亦无须承担额外的资金压力。不然，有可能总承包方未收到工程款，却无端要背上支付巨额分包工程款的沉重包袱;如遇业主经营状况恶化、债务缠身无力支付总包工程款时，将使总承包方雪上加霜，承担难以化解的巨大风险。

　　当然，总承包方对业主的经营状况、履行能力也要有充分的判断，情况不妙时应及时采取措施，维护自身及分包单位的权益。其他方面的约定可视情况拟定。

　　(二)用工须尽量规范

　　承包企业对无资质分包单位的用工承担用工主体责任。现在劳动合同法已经深入人心，无资质分包商的违法用工行为可能给发包企业带来巨大隐患。因此，企业应督促分包单位：一，应尽量聘用成建制的、有资质的分部分项工程劳务承包班组，并按有关规定办理用工备案、注册、登记手续;二，即使是农民工，也要督促分包单位与农民工签订劳动合同，缴纳必要的社会保险;三，督促分包单位为民工购买人身意外伤害保险(必要时总承包方可以出面协助办理手续);四，督促分包单位按照国家及地方政府的要求，及时、足额支付各工种人员的工资，必须将工资发放到工人手中，不得直接发给承包班组长，并留有原始凭证。上述措施虽然有一定费用发生，但是与避免违法用工的风险相比，还是合算的;而且缴纳保险，万一发生工伤意外，企业也可以减少损失。

　　(三)过程管理应适当介入

　　第一，在安全方面应特别当心。无论如何，只要一出工程事故，总承包单位所有转包、违规分包的行为都会曝光，轻则受处罚，重则降资质。对于无资质的分包商，尽管可在内部承包协议上写明由分包单位承担一切责任，但出事故之后，发包给无资质单位的企业是免不了责任的，即使是包工头下面受伤的民工看起来与企业没有劳动合同关系，承包企业仍旧要承担赔偿责任(法院几乎百分之百判决承包企业承担责任)。进场前给予安全培训、配置必要的安全人员和安全设施以及定期的安全检查，都是不可缺少的。不是要干涉分包单位的内部管理，只是因为安全责任在任何情况下都无可推托，因此不能一包了之。

　　第二，工程质量应给予必要关注。无资质分包商的企业荣誉感毕竟不强，缺乏监管时，难免有偷工减料、粗制滥造的可能。出现质量问题，最终需要承包企业收拾局面，企业在经济及声誉方面不可避免要遭受损失。

　　第三，在合同管理、签证索赔方面也可给予一定指导。虽说多数承包协议都会写明由分包单位承担一切经济责任，自负盈亏。但是若分包单位能赚钱，守信的可能性还是有的;若是亏本，无资质分包商的信用就要大打折扣，欠付材料款、民工工资的例子比比皆是，最终发包的企业逃不了责任。

　　(四)工程款收取不可假手于人

　　在工程实践中，这是最容易出纰漏的一个环节。最常见的有两种情况：

　　一是建设单位绕开承包企业，直接将工程款支付给无资质承包商。其中风险可参见下述案例：刘某借用天飞公司名义承接某浴场装修工程，天飞公司的一股东与刘某是朋友，也没有收取管理费。过程中发包方直接将420万元工程款支付到刘某个人卡上，一分钱都没有进入天飞公司帐上。刘某收款后，大约支付100来万元的材料款、民工工资，即停止付款。完工后，十八家材料商、包工队追索刘某无果，在天飞公司封门讨债，每次一坐就是半个月。天飞公司及介绍挂靠的那个股东无奈之下，最终根据判决或者是和解协议，被迫为刘某支付了200多万元的民工工资、材料款。找到刘某时，他已与妻子离婚，房子、钱款一无所有。

　　二是无资质承包商的项目经理绕开承包企业，拿到支票进入其他帐户。比如四联公司借用园林公司绿化承包资质，委派的项目经理名义是园林公司人员，实际是无资质企业四联公司委派的人员。此前的700万元工程款都是用支票付给园林公司，支票存根联由项目经理签字。工程完工时，四联委派的项目经理对建设单位说，尾款170万元不要写收款抬头，便于他们直接背书支付给材料商。建设单位与项目经理已经相当熟悉，而且此前的支票也都是此人签收，出具了未填写抬头的支票。四联公司项目经理拿到此空白抬头的支票，立即进自己公司帐户。进帐后，四联公司并没有去支付苗木款。留下的摊子只好由挂靠的园林公司来收拾：苗木商起诉名义上的承包人园林公司，法院判决园林公司承担付款责任，且已执行;园林公司去找建设单位，建设单位称已经付款，支票签收人是同一人，法院也认为项目经理的收款是授权行为，款项流失是园林公司内部管理的问题;园林公司回头来起诉四联公司，而此时四联公司已经关门，人也找不到影子了。

　　可见，一旦失去对工程款的监管，承包企业承担的风险急剧增加。为避免工程款的流失，最有效且绝对有必要的措施是在承包合同中明确约定，“本项目的工程款由发包方直接支付于承包方公司帐户，承包方帐号列于本合同签章栏;如发包方以支票形式付款，收款人一栏须填明承包人公司全称。发包方不按约定支付，视为发包方未履行付款义务。”这样的条款合理合法，一般不会被认定为无效，而且也会引起发包方财务人员的足够重视。在操作上则应该派遣本公司财务人员而不是无资质挂靠单位的项目经理前去建设单位领款，避免工程款流失或被管理人员、挂靠人员挪用。

　　(五)分包单位的采购及支付行为应受控

　　在分包协议中，明确要求无资质分包商未经批准时，不能以承包企业名义向外采购或向外再分包，其所有向外订立的合同，都必须经过承包企业同意。这些要求应该与分包单位以合同或者补充协议的形式明确。这些协议可请专业人员拟定。

　　在施工过程中，派出管理人员，介入现场施工管理。查清楚是否有未经许可的再分包、劳务分包或材料设备采购合同。情况不对时要采取措施。

　　过程中对无资质分包商的所有付款进行严格监管。要求无资质分包商每月将(再)分包工程款、材料设备款、劳务分包款的支付情况向本公司汇报，本公司并应抽查其汇报的真伪。

　　上述措施不是要干涉分包单位的经营行为，而是因为万一无资质分包商有不诚信、违约行为甚或卷款潜逃，其后果都是要本公司承担的。

　　(六)分包工程款支付宜慎重

　　对无资质分包商队伍的付款应注意两个方面：

　　第一，进度款应与质量、安全、进度挂钩。若分包单位供应的进度、质量达不到合同要求，发包方有权暂缓支付该部分的工程款。这样，万一因分包工程质量、安全问题或者造成总包合同工期延误等，总包单位向业主承担违约及赔偿的连带责任后，可向分包单位追偿。

　　第二，尽管分包合同无效，款项的支付也不要打破合同关系。与谁签订的分包合同，款项就要支付给谁：是分包公司，付到分包公司的帐上，不要用空白抬头的支票;是个人，打到个人的卡上，不要用现金;也不要将款付给包工头指定的他人的帐上，除非有经专业人员确认的委托收款协议。违规支付的案例留下的教训是十分惨痛的。某企业总承包厂房工程，转包给无资质的张某公司施工。张某公司接手后，再转给王某公司，张某仅拿管理费不干活。工程开始后，总包直接付给张某公司600多万元;之后王某说，如果将工程款直接支付给他们，款项到位快，能调动积极性。总包同意了，直接付给王某公司也有600多万(未让张某签字)，不少还是现金支付的。2006年2月工程完工，2006年6月王某将公司注销，2006年9月张某来起诉总包，称总包尚欠600多万元。总包这时才慌起来，找王某却发现王某的人和公司都不见了;从侧面了解，张某、王某是亲戚，但在法庭上没有张某、王某串通的证据。

　　(七)结算应注意次序

　　承包企业未经无资质分包商(实际施工人)同意，基于其与发包人之间的施工合同，擅自与发包人达成结算工程款的协议，如果发包人结算的工程款明显过低，无资质分包商作为实际施工人有权否认该结算协议对其具有约束力，可以要求对工程造价进行重新鉴定。下面是一个非常典型的案例。

　　青浦区的某土建工程，总承包单位收取6个点管理费(含税)后转包给朋友承包。由于是朋友关系，总包单位也没有防范意识。工程完工后，在没有与分包单位协商的情况下，自行与发包方签署了结算书，确认结算总价为280万元。总包拿到结算款以后，没有与分包单位办理任何结算手续，而是扣除6个点的管理费以后，直接将全部款项263万元支付给分包单位，想当然地认为事情已经了结。

　　分包单位拿到263万之后，认为总包没有把该付的分包工程款付足(总包拿出发包方与其签署的结算书，分包单位也不认可)，反过来起诉总包方。起诉后，法院委托了司法审价。在司法审价过程中，总包单位又没有经验，对于审价单位的一些计算有不同看法，但又不知道如何协调、沟通，审价的几个月中不理不睬，放任司法审价单位自作主张拿出了审价报告。最终法院按照审价报告判决总承包方支付分包单位工程款350余万元。

　　本案中，总承包方陷入十分被动的境地。亏损的款项亦无法向发包方主张，因为与发包方的结算审定单已经签署。这个案子中，总包单位没有经验是一个方面，不懂程序也是一个重要原因。结算时，先下家(分包)、再上家(发包方)，或者在与上家结算时请下家一同参与，不要打破这个原则。市场上不诚信的单位比比皆是，按程序办事、适当防范还是必要的。

　　还需提醒的是，与分包单位结算后，亦需签订严谨的结算备忘录。结算审定单或者结算备忘录，可以请专业人员代为拟定，这样破绽少一些。结算备忘录的基本要素至少包括：总价以及总价组成的界定，不能再给对方留口子;结算价款的支付方式;分包单位拿到工程款之后应尽的付款责任;保修责任等。

　　(八)必要时提供担保

　　由于承包企业实质上要给无资质分包单位的债务承担责任，要求无资质分包单位提供担保也是合理合法的，尤其是对那些信誉、实力不大了解的承包商。可让分包单位的法定代表人承诺，以其个人财产对分包单位所负债务承担完全连带保证责任。保证范围包括债务本金及其利息、违约金、损害赔偿金和贵公司因处理债务纠纷而支出的一切费用。无资质承包商多数是家族企业，很容易将公司关门(有限公司承担的是有限责任)。以其个人财产担保之后，可以避免分包单位将债务推给被挂靠的承包企业、分包单位的老板(包工头)则置身事外;在操作时，须注意担保合同的有效性。

　　至于借款给个体承包商时，更应要求其提供担保。有些总包接到工程，内部承包给包工头，有些是垫资项目，包工头可能自己拿不出这么多钱来垫资，名义总包借钱给包工头先将工程做起来。这种因内部承包工程而衍生的借款、担保合同均需要慎重订立。

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