物权法复习:担保物权的含义

　　物权法解释：第一百七十条【担保物权的含义】

　　第一百七十条　担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

　　【解释】本条是关于担保物权含义的规定。

　　担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容，以确保债权实现为目的而设定的物权。担保物权制度是现代民法的一项重要制度，现代各国的民法典多规定了此制度，有的国家甚至对其进行单独立法。联合国国际贸易法委员会、欧盟委员会、美洲国家经济组织等国际性组织还在酝酿将担保立法国际化、区域化。担保物权之所以受到各国及国际社会的普遍重视，是因为其在社会经济生活中发挥着以下重要作用：

　　第一，确保债权的实现。债权是债权人请求债务人履行一定给付行为的请求权，而债务人是否履行给付行为，完全取决于债务人的信用。如果债务人的信用较差，债权人实现债权就会面临较大的风险;如果债权人没有足够的手段规避这种风险，债权人就只有放弃某种民事活动，放弃民事活动的后果是整个社会经济生活的萧条和停滞。因此，如何规避交易风险，强化债权效力，确保债权实现是现代民商事立法的重要任务。现代立法为此设计了两种制度：一种是债的担保方式(如保证);另一种是物的担保方式(即担保物权)。这两种担保方式各有优点。担保物权制度的出现极大地强化了债权效力，减少了交易风险，可以有效确保债权实现。

　　第二，有利于促进社会的融资。在现代商业社会，由于商业风险的存在，往往使贷款者由于担心贷款不能得到偿还而拒绝贷款或者少贷款，这有可能导致融资活动的减少，反过来也会降低经营者发展生产的能力。对贷款者来说，担保物权制度可以减少其担心，放心贷款;对借款者来说，在其信用建立之前，通过提供担保物权可以补充其信用状况，增强融资的能力。所以，担保物权制度有利于社会融资活动的进行。我国商业银行法规定，商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。这里的“抵押权和质权”就属于担保物权。

　　担保物权具有以下特征：

　　第一，担保物权以确保债权人的债权得到完全清偿为目的。这是担保物权与其他物权的最大区别。本法所规定的物权包括所有权、用益物权和担保物权。在法理上，所有权又叫自物权，强调的是权利人对特定财产的全面支配，即对该特定财产享有占有、使用、收益和处分的权利。但是担保物权的权利人对特定财产一般没有直接的使用、收益和处分的权利，而是对特定财产交换价值的支配权。担保物权与用益物权都为他物权，但用益物权和担保物权在内容、功能上不完全相同，用益物权强调的是对特定财产的直接使用和收益，权利人所享有的是对特定财产使用价值的支配权;而担保物权不强调对特定财产的使用和收益，而是强调对特定财产交换价值的支配权。之所以有这些不同，最根本原因是担保物权旨在确保债务的清偿，是为确保债务的清偿而设立的，因此在担保物权设立时，要有被担保债权事先存在，这是担保物权的一个重要属性：从属性，从属于所担保的债权。担保物权的从属性不但体现在担保物权的设立上，还体现在担保物权的转让、消灭等方面，本编的多个条文体现了担保物权的从属性，例如本法第一百七十二条第一款规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。第一百九十二条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第一百七十七条第(一)项规定，主债权消灭的，担保物权消灭。

　　第二，担保物权具有优先受偿的效力。优先受偿性是担保物权的最主要效力。优先受偿是指在债务人到期不清偿债务或者出现当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人可以对担保财产进行折价或者拍卖、变卖担保财产，以所得的价款优先实现自己的债权。担保物权的优先受偿性主要体现在两方面：一是优先于其他不享有担保物权的普通债权;二是有可能优先于其他物权，如后顺位的担保物权。但需要注意的是，担保物权的优先受偿性并不是绝对的，如果本法或者其他法律有特别的规定，担保物权的优先受偿效力会受到影响，如我国海商法明确规定，船舶优先权人优先于担保物权人受偿;我国新修订的破产法明确规定，一定比例的职工工资优先于担保物权受偿。基于此，本法规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。这里的“但法律另有规定的除外”就是指这些特殊情形。

　　第三，担保物权是在债务人或者第三人的财产成立的权利。债务人既可以以自己的财产，也可以第三人的财产为债权设立担保物权。根据本法的规定，可以用于担保的财产范围比较广，既包括现在的财产，也包括将来的财产;既包括不动产，也包括动产，在特定情形下还可用权利进行担保，如本法规定的权利质权。

　　第四，担保物权具有物上代位性。债权人设立担保物权并不以使用担保财产为目的，而是以取得该财产的交换价值为目的，因此，担保财产即使灭失、毁损，但代替该财产的交换价值还存在的，担保物权的效力仍存在，但此时担保物权的效力转移到了该代替物上。这就是担保物权的物上代位性。对此，本法第一百七十四条明确规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

　　这里需要对三个问题作特别说明：

　　一是关于担保物权的实现条件。根据担保法的规定，只有债务人不履行到期债务时，担保物权人可以实现担保物权。为保护担保物权人的利益，同时也充分尊重当事人对实现担保物权的条件的安排，本法增加了担保物权的实现条件。本法规定，担保物权人在两种情况下可以实现担保物权：一是债务履行期届满时，债务人不履行债务的;二是发生当事人约定的可以实现担保物权的情形的。后者是新增加的情形。

　　二是关于担保物权的性质。在立法中，对担保物权的性质曾有不同意见，对是否在物权法中规定担保物权制度也有不同看法。一种观点认为，担保物权本质是一种债权，不是物权，不应当放入物权法中。本法规定担保物权，主要基于以下考虑：

　　1.担保物权具有物权的特点。物权的本质特点是支配性，支配性不仅体现在对物的占有和处分上，还体现在对物的交换价值的支配和对物的处分行为的控制。担保物权人对担保财产的交换价值具有支配性，他可以在没有义务人配合的情况下，拍卖、变卖担保财产。而且，未经担保物权人同意，担保人不能擅自处分担保财产，本法对此做了明确规定，例如第一首九十条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。也就是说，担保财产仍在担保物权人的控制之下。这就如在所有权与使用权分离的情况下，并不因为分离而否认所有权人对物的权利是物权。这恰恰体现了物权的重要特点。此外，将担保物权作为一种物权对待，是对其功能和作用的认可，是对债权保护的加强。

　　2.担保物权依附于主债权，但从功能上讲，又独立于主债权。最能体现这一点的就是担保物权具有优先受偿性，优先于一般债权或者其他权利受偿，这就是物权对于债权的优先效力。

　　3.基于现实的考虑。理论是为实践服务的，任何理论都不能脱离现实。国内民法学说通识及司法实践均认可了担保物权是物权。立法如不认识到这一点，而是另起炉灶，推倒大多数的共识，将浪费立法资源，降低立法效率，对于物权法通过后的普法和执法都是不利的。

　　4.从国外的立法例看，确实有的国家没有将担保物权放于物权编，例如法国将担保物权放在保护权利的各种方法中，但需注意的是，法国民法典立法时，并没有严格意义上的物权和债权区分。之后的其他国家民法典立法，基本上都将担保物权放于物权编中。

　　三是是否规定让与担保。让与担保指为了担保债权的实现，债务人或第三人将自己财产的所有权转让给债权人，但不转移财产的占有，债务人履行债务后，债权人将该财产的所有权返还给债务人或第三人，不履行债务的，债权人有权就该财产优先受偿。这种制度的核心是债权人以取得担保财产的所有权来担保自己的债权受偿。在立法中，对是否规定让与担保有不同意见。有的认为，在物权法中规定让与担保可以为当事人提供更多的担保选择方式，有利于融资，也有利于交易。有的认为，不应规定让与担保制度，主要理由是：(1)让与担保是早期的担保形式，随着经济发展的需要，出现了抵押和质押担保。我国立法已规定了动产抵押和质押制度，让与担保的社会功能可通过这些制度替代，不必设立让与担保制度;(2)以动产设立让与担保，其公示问题难以解决，有可能损害第三人的利益;(3)在设立让与担保时，债务人与债权人之间可能存在共同欺诈行为，债务人有可能利用这种方式逃避债务;(4)目前，银行为普通的购房人提供住房分期贷款，购房人只有在偿还了所有的贷款之后，开发商才根据银行的要求为购房人办理产权过户手续;有的地方在购房人没有偿还贷款之前，开发商也为他们办理产权手续，但该产权证明必须质押在银行处，只有在全部贷款清偿完毕后，购房人才能得到产权证明。上述做法中都没有事先移转房屋的所有权。还有的认为，大陆法系国家的民法典通常只规定基本的、普遍的担保物权，新出现的或特殊的担保方式规定于民事特别法中。让与担保不属于基本的担保物权。而且，随着社会经济的不断发展，各种特殊的、非典型的担保形式将不断出现，将变动性和开放性较大的担保方式规定在物权法中，难以应付不断变动带来的修改难题。因此，宜以民事特别法规定让与担保，不宜由物权法规定。

　　物权法没有规定让与担保制度。主要考虑是：让与担保主要涉及动产担保，而物权法对动产担保已经做了较为全面的规定，如动产抵押、质押和留置，可以解决动产担保的需要。从国外的情况看，大多数国家没有在物权法编中规定让与担保。因此，目前物权法暂不规定让与担保为宜。今后随着社会经济的不断发展，人们需要使用让与担保这种方式的，可以先进行实践加以摸索和完善，积累经验，将来以制定民事特别法的方式专门进行规范较为妥当。

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