国际工程保证担保制度的特征?

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　　问题：

　　国际工程保证担保制度的特征?

　　答疑：

　　保证担保在发达的市场经济国家是很常见的一种规避信用风险的金融工具，特别是在工程建设领域得到了极为普遍的应用。这是因为建筑业的生产特征具有对履约信用的高度依赖性。建设工程承发包的一般方式都是先签合同、后建房子，先有合同、后有商品，并且履约周期长、涉及合同金额巨大、风险因素复杂。正因为这样，工程保证担保成为保护担保业的主要市场。世界各国及地区的工程保证担保制度各有特点，没有统一模式。

　　一、国际工程保证担保市场的现况

　　工程保证担保发源于欧洲。在欧洲，建设工程承发包中要求承包商提供担保已形成一种惯例，公共投资项目和私人投资项目都对工程保证担保有极大的需求，在担保方式上二者也不存在很大的区别。担保市场的主要的承保人为银行，约有90%的市场占有率，然后就是保险公司，但个别国家，如丹麦则是以专业从事担保业务的保险公司为主体。欧洲一般采用低保额保函，如履约担保的保额通常为5-10%，因对工程进展不同阶段的不同责任进行担保而分别有：投标担保、预付款担保、(环球网校监理工程师频道为您整理)履约担保、维修担保、保留金担保等。欧洲在传统上采用有条件保函，但无条件保函目前更为流行。工程界一直在推动采用有条件担保方式，但无条件保函更多的得到业主和银行的支持。同时，欧盟及一些欧洲国家的政府正在对美国的高保额有条件的保证担保进行研究，考虑在公共投资项目中加以采纳的可能性。

　　在北美，政府对公共投资项目实行了强制性的保证担保制度。主要的担保品种为投标+担保+履约担保+付款担保。通常由专业保证担保机构承保，担保责任为有条件方式。美国政府强制实行的是世界上保额最高的保证担保，即100%的履约保证+100%的付款保证，高保额保函在运行机制上与低保额保函有着很大的不同，这将在后文作专门的分析。在美国的保证担保市场，83%的投保项目为公共投资项目，目前，担保业正在努力向私人投资领域扩展。同时，为了帮助中小承包商、少数民族、及妇女领导的承包商企业获得参与公共项目投标所必须的担保，美国政府还实施了中小企业担保援助计划。加拿大的保证担保制度与美国几乎相同，但保额较美国为低，如，其履约保证的保额比率为50%.

　　拉丁美洲对公共投资项目也普遍实行了强制性的保证担保制度，主要承保机构也为专业保证担保机构，通常采用有条件的保函，这些都与北美市场相似。但一般采用低保额，保额通常为10一20%，担保品种包括投标担保、预付款担保、履约担保、付款担保、维修担保等。

　　在亚太地区，除日本和韩国之外的大部分国家和地区的担保市场特征与欧洲类似，都主要采用保额比率为5一10%的低保额的保证担保，且多为无条件方式，主要由银行承保。但由于亚洲金融危机使银行业受到了很大的打击，保险公司正在借此机会扩大自己的市场份额。

　　在日本和韩国，传统上实行的是替补承包商保证担保制度，即，保证人不是银行或保险公司等金额机构，而是另一个具有实施施工能力的承包商企业，通常为未中标的承包商，它的特征是由竞争者来提供担保。另外，在要求替补承包商的同时，还要求金融性的担保保函。这在日本是强制性预付款担保制度，承保人为政府批准的专门的预付款担保机构;在韩国，则实行的是一种10-20%的罚没性保函，承保人主要是分员制的建筑业联合基金。从1996年起，日本在公共投资项目中废除了替补承包商担保模式，转而采用保证金担保方式，且可用同等金额的有价证券或保险公司出具的保函代替，所以，以保险公司为主要承保人的保证担保市场得到了极大的发展;韩国从1997年起引入了美式的履约担保，作为替补承包商担保和金钱性担保之外的另一种担保方式，与10-20%的罚没性保函不同，履约担保保额通常在30%以上。韩国政府目前正在对公共投资项目中以强制性的履约担保取代传统的替补承包商保证担保进行研究，同时也敦促保险公司为此做好承保准备。此外，韩国则还有投标担保、预付款担保、维修担保等担保品种。

　　另外，在中东、无条件的银行保函基本上是唯一被接受的担保方式，因此，中东地区也是业主就保函的欺诈性索赔发生较多的地区。在非洲，则除了南非以外，保证担保市场还基本上尚未形成。

　　保证担保商场的另一大需求来源是国际性的银行投资机构，如世界银行、亚洲开发银行等，它们对保证担保在第三世界国家的应用起到了很大的影响。这些银行组织一度都只接受银行出具的无条件保函，但随着80、90年代国际金融风险的不断加剧，世界银行转变了这一态度，开始接受保险公司的担保。

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　　二、从国际商会的三份出版物看工程保证担保的国际做法

　　国际商会(International Chamber of Commerce，(环球网校监理工程师频道为您整理)简称ICC)在联合国成立的第二年就被赋予了在商贸方面的最高咨询机构的地位。ICC的统一规范是在充分考虑了各国法律制度差异性的基础上对商业活动的国际惯例的总结，对于我们研究国际惯例具有重要的参考价值。ICC有关工程保证担保的出版物一共有3份，第一份是1978年出版的《国际商会第325号出版物——合同保函统一规则》第二份是1992年出版的《国际商会第458号出版物——承付保函统一规则》;第三份则是1993年出版的《国际商会第524号出版物——合同担保统一规则》。这三份文件分别代表了国际上三种典型的担保模式。

　　(1)325号出版物

　　325号出版物所规范的是严格的有条件担保模式，它是工程保证担保的一种传统模式。就严格的有条件保函索赔时，业主的索赔要求必须经承包商书面同意，或按照合同约定经过仲裁或法院判决，根据仲裁通知书或法院判决书上的金额执行。这种模式的特点是赔付必须基于违约责任，但保证人无需介入对违约责任的认定。这种模式比较便于银行的操作，因为银行不愿意也不擅长介入有争议的合同履行之中。它的缺点是业主在遭受损失后很难立即得到赔付，诉讼往往程序繁琐且时间漫长，法律费用高昂。由于上述原因，业主一般不喜欢这种保函，而保涵文本的采纳通常是由业主决定。所以除了个别国家以法律规定作强制性的要求外，这种保函现在已越来越少被使用了。

　　美国：对公共投资项目实行强制性保证担保;保函由经批准从事担保业务的保险公司和专业担保公司出具;保函特点为高保额的有条件保函;主要担保品种为：投标担保+100%履约担保+100%付款担保;其中，投标担保保额为：联邦政府20%或最高300万美金的投标保函;州政府5一10%投标担保。

　　加拿大：与美国的担保制度相似，实行有条件保函和对担保业务的特别监管。担保品种包括：投标担保1一10%;预付款担保25-100%;履约担保10-20%;维修担保10-20%

　　英国：在政府工程中，投资超过一定金额的项目一般要求使用保函，保函品种主要包括履约担保、预付款担保、保留金担保等，政府工程中要求的履约担保须是有条件保函，此外，从1996年期还推荐使用清偿保护担保;在民间项目中，采用ICE合同时一般需提交10%的履约保函(一般由银行承保)，以无条件保函为主。

　　德国：无投标担保：5%的履约保函(一般由银行承保)，但有免除条款

　　西班牙：对公共投资项目实行强制性保证担保：2%投标担保+预付款担保+4%履约担保+维修担保，保函为有条件方式，在私人投资项目中类似。

　　意大利：对公共投资项目实行强制性保证担保：2%投标担保+10%履约担保，为无条件方式。当中标价与标底相差20%以上时，增加差额担保(表现为提高履约保保额)，承保人主要为保险公司和银行。目前，该国正在研究将履约担保的保额提高到25-100%.

　　丹麦：没有强制性担保要求，但在公共项目和私人项目中都普遍采用15%的履约担保，到工程竣工后保额减至10%，为期1年;之后2-5年保额减至2%，总维修期为5年;1-2%的投标保函通常只在国际招标中采用。保函通常为有条件方式，但一些私人业主会要求无条件保函。承包商可以要术业主提交支付保函，但很少。主要承保人为专业从事担保业务的保险公司(共两家)和银行，其市场份额分别占60%和40%.

　　荷兰：没有强制性担保要求，但在合同中普遍要求担保，担保品种有投标担保、履约担保、维修担保、预付款担保、多为无条件保函。保额为5-20%不等，由合同双方自行确定。银行为主要承保人(85%)

　　(2)458号出版物

　　458号出版物则是为了适应国际上无条件保函的发展趋势而对325号出版物的一种发展。

　　无条件(Unconditional)保函即“见索即付(On一demand)"保函，这种保函起源于70年代。就这种保函索赔时，业主无需证明承包商违约，而只需履行保函上所规定的索赔程序及出示相应文件(通常仅仅是业主的书面索赔要求)，保证人就需付款，就如同承兑一般的银行票据。这种保函的赔付责任与主合同相对独立，其实不是法律意义上严格的保证担保。保证人只承担索赔的经济赔偿，并以担保总额为限，并不承担实际履行的责任。保证人在开具"见索即付"保函时，为了规避风险，往往会采取严格的反担保措施，如收取100%的保证金或接受等额的抵押物等，或将其视同信贷，将担保金额严格控制在其对承包商的授信额度以内。而赔付发生以后，垫付金额立即转为对承包商贷款。这种保函通常都是低保额保函，如为合同价的5一10%.

　　由于以上特征，见索即付的保函担保方式的作用机制有以下特点：

　　(1)保证人对于保函所承保的合同义务及其风险性质并无需作太多的了解，所以，它的担保作用不是对承包商的履约能力进行事前甄选;

　　(2)通常10%的履约保函并不一定能使业主完全免于承包商违约造成的经济损失，其真正的意义在于，业主随时掌握了承包商的一笔钱，只有承包商认真履约，(环球网校监理工程师频道为您整理)才不至于损失这笔钱。因此，业主只要有了保函就有了一份放心，承包商则必须处处小心。或者说，是增强了承包商的自律意识。

　　采用低保额的原因主要由两个：其一是由于保费对担保金额极其敏感，支出的保费最终是计入业主的成本，5一10%的银行保函其实是业主在谋求经济保护和节约保费支出之间的一个平衡;其二，对无条件保函一般需采取严格的反担保措施，申请此类保函势必动用承包商的银行信用额度，这就使承包商不能将自己的全部资源都用于履行合同，实际上降低了承包商的履约能力。承包商提交了合同金额的5-10%的银行保函，就相当于5-10%的流动资金被冻结，如果承包商的业务很饱和，这一影响可能就是致命的。业主当然也不希望看到承包商的实际履行能力因保函而受到严重削弱。

　　(3)由于业主在掌握了保函后，可以随时强迫承包商接受一些合同之外的要求，并以不听话就会对保函索赔相威胁，所以并不是一种很公正的合同担保方式。

　　显然，无条件保函的流行主要是因为建筑业的高度竞争性使业主往往在合同关系中处于优势地位，他可以很容易地迫使承包商接受一些荷刻的条件。"见索即付"的银行保函显然给了业主以过分的权利，但业主自然是乐意接受的。

　　这种担保模式也很适于银行的操作，因而也受到了银行的欢迎。世界银行作为银行业的一个代表性机构，就曾明确主张在FIDIC条款中删除采用有条件履约保函的要求。银行通常不善于经营风险，所以更愿意将保函视作承兑票据处理，同时也不愿意因卷入工程合同纠纷而使自己的信誉受损，因为信誉才是银行的生命线。基于违约责任的有条件保函要求银行对索赔要求进行仔细的审查，对不符合索赔条件的要拒付，或等候法院判决或仲裁，而银行一般也缺乏专业的理赔经验，这就使银行很可能因不及时兑付自己出具的票据而得到外界不利的信用评价，这是银行非常忌讳的。事实上，法庭也倾向于将银行保函推定为无条件保函，因为推定为有条件保函的索赔证据要求常常很不清晰，而保函究竟是有条件还是无条件有时很难判断。法庭支持将银行保函推定为无条件保函的目的是避免对银行的商业信用体系造成损害。

　　然而，无条件保函导致了不少就保函的欺诈性索赔，承包商即及时发现，也很难阻止保证人的赔付，而只能在事后通过漫长的诉讼程序直接向业主追回损失，这往往也是十分困难的。所以国际工程界一般对无条件保函的使用持批评态度。

　　值得注意的是，458号出版物所规范的承付保函(Demand Guarantee)和我们前面讨论的无条件保函(On—demand Guarantee)还是有所区别的。在承付保函中，可能通过保函文本的具体内容设定不同的赔付条件。有人把介于无条件和有条件之间的保函也称为格式保函(Documentary Guarantee)。其实，ICC的承付保函是一种包括了无条件保函、有条件保函和格式保函的一个较为宽泛的概念。图1所展现的正是承付保函可能的各种不同变化形式，其中A点所代表的正是见索即付的无条件保函。而B点所代表的则是传统的严格有条件保函，而根据文本对索赔条件的要求严格程度不同、或是对付款时间的不同约定，承付保函可能表现出千差万别的形式。如有承付保函可能会要求业主在要求付款时出示的一份关于承包商违约情况的说明，有的银行会在保函中约定付款时间是在索赔要求提出的2-3周后才付款等。

　　(3)524号出版物

　　524号出版物则是基于美国的高保额有条件保函的基本模式而制定的。

　　美式有条件保函有如下特点：

　　(1)承包商违约后，保证人将对承包商尚未履行的全部合同责任负责，但同时也继承了承包商的合同权利;

　　(2)保证人有权自行选择代为履行合同的方式，包括：

　　1.提供技术、经济和管理上的支持由原承包商继续履约

　　2.引入新的承包商

　　3.将未完工程另外发包并向业主支付因此增加的合同金额

　　4.向业直接赔付一笔业主能接受的赔偿金以买回保函;

　　(3)保证人为专业的保证担保机构，并接受严格的金额监管;

　　(4)实行对公共投资项目的强制性担保。

　　后两条涉及到美国自己的法律制度，524号出版物对此不予采纳，但对前两条则全部予以采纳，并以此区别于承付保函。

　　ICC的三份关于工程担保的出版物所代表的正是工程保证担保的国际惯例的三种主要模式，即：传统有条件模式、无条件模式、和美国的有条件模式。其中，ICC用承付保函来概括传统有条件模式和无条件模式，以及其中的许多中间模式，它们的共同特征都是保证人不介入对违约赔负责人的认定，而是由索赔人自行提供符合保函赔付条件的各种文件，而保证人的义务就是在得到满足赔付条件的索赔要求后以货币支付的形式来履行担保责任。承付保函便于银行操作。而以美国的有条件模式为蓝本的合同担保，则强调保证人介入对违约责任的认定，并可以选择以货币赔付的方式、或是自行代为履约的方式来履行担保责任，显然，这是一种更接近于保证担保的立法本意的一种担保模式，这种模式一般是保险公司的操作模式。

　　三、对国际工程保证担保制度特征的总结

　　(1)国际惯例的工程保证担保主要是工程承包类保证担保：

　　(2)国际惯例的工程保证担保的保证人是接受金融监管的金融机构。(环球网校监理工程师频道为您整理)可能是银行，也可能是经营担保业务的保险公司。在美国，虽然担保业被纳入保险业加以监管，但其本质是注册公司制的保证担保，即担保机构需申请经营担保业务的专门执照，并接受专门的金融监管。这是一种非常值得注意的模式。