2018监理工程师《理论法规》考点：合同法

　　【摘要】2018年监理工程师新一轮的考试报名又要掀起了，你准备的怎么样了？"合同法"是2018年监理工程师考试重点，跟小编一起来复习吧！更多资讯请继续关注环球网校。

　　1.《合同法》总则的主要内容

　　(1)合同订立。

　　当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。

　　1)合同形式。

　　书面形式、口头形式和其他形式。建设工程合同、建设工程监理合同、项目管理服务合同应当采用书面形式。

　　2)合同内容。

　　合同内容由当事人约定，一般包括：①当事人的名称或姓名和住所;②标的;③数量;④质量;⑤价款或者报酬;⑥履行期限、地点和方式;⑦违约责任;⑧解决争议的方法。

　　3)合同订立程序。

　　当事人订立合同，需要经过要约和承诺两个阶段。

　　①要约。要约是希望与他人订立合同的意思表示。必须是以缔结合同为目的，必须具备合同的主要条款。

　　有些合同在要约之前还会有要约邀请。要约邀请并不是合同成立过程中的必经过程，在法律上无需承担责任。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

　　a，要约生效。要约到达受要约人时生效。

　　b.要约撤回与撤销。

　　要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

　　要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销：

　　(a)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;

　　(b)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

　　c.要约失效。有下列情形之一的，要约失效：

　　(a)拒绝要约的通知到达要约人;

　　(b)要约人依法撤销要约;

　　(c)承诺期限届满，受要约人未作出承诺;

　　(d)受要约人对要约的内容作出实质性变更。

　　②承诺。承诺是受要约人同意要约的意思表示。除根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的之外，承诺应当以通知的方式作出。

　　a.承诺期限。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

　　(a)除非当事人另有约定，以对话方式作出的要约，应当即时作出承诺;

　　(b)以非对话方式作出的要约，承诺应当在合理期限内到达。

　　要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

　　b，承诺生效。

　　承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

　　c.承诺撤回。

　　承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

　　d.逾期承诺。

　　受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

　　e.要约内容变更。

　　受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

　　承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

　　4)合同成立。

　　承诺生效时合同成立。

　　①合同成立时间。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

　　②合同成立地点。承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电义形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

　　③合同成立的其他情形。合同成立的情形还包括：

　　a，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的;

　　b.采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的。

　　5)格式条款。

　　①格式条款提供者的义务。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

　　②格式条款无效。提供格式条款一方免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。此外，《合同法》规定的合同无效的情形，同样适用于格式合同条款。

　　③格式条款的解释。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　6)缔约过失责任。

　　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损欠的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商;②故意隐瞒与立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;③有其他违背诚实信用原则的行为。

　　当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

　　(2)合同效力。

　　1)合同生效。依法成立的合同，自成立时生效。

　　2)效力待定合同。

　　①限制民事行为能力人订立的合同。

　　②无权代理人代订的合同。

　　3)无效合同。

　　无效合同通常有两种情形，即：整个合同无效(无效合同)和合同的部分条款无效。

　　①无效合同的情形。有下列情形之一的，合同无效：

　　a.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

　　b.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益;

　　C.以合法形式掩盖非法目的;

　　d.损害社会公共利益;

　　e.违反法律、行政法规的强制性规定。

　　②合同部分条款无效的情形。合同中的下列免责条款无效：

　　a.造成对方人身伤害的;

　　b，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

　　4)可变更或可撤销合同。

　　①可变更或者撤销合同的情形。下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

　　a.因重大误解订立的;

　　b.在订立合同时显失公平的。

　　②撤销权消灭。

　　有下列情形之一的，撤销权消灭：

　　a.具有撤销权的当事人1年内没有行使撤销权;

　　b.具有撤销权的当事人明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

　　③无效合同或者被撤销合同的法律后果。

　　无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。

　　合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

　　合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

　　对当事人依据无效合同或者被撤销的合同而取得的财产应当依法进行如下处理：

　　a.返还财产或折价补偿。

　　b.赔偿损失。

　　c.收归国家所有或者返还集体、第三人。

　　(3)合同履行。

　　1)合同履行的一般规则。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

　　依照上述规定仍不能确定的，适用下列规定：

　　①质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

　　②价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

　　③履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。

　　④履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

　　⑤履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

　　⑥履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

　　2)合同履行的特殊规则。

　　①价格调整。

　　执行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行;价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行;价格下降时，按照原价格执行。

　　②代为履行。

　　当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

　　③提前履行。

　　④部分履行。

　　3)抗辩权。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

　　当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

　　应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

　　a.经营状况严重恶化;

　　b.转移财产、抽逃资金，以逃避债务;

　　c.丧失商业信誉;

　　d.有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　4)债权人的代位权和撤销权。

　　①代位权。因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

　　②撤销权。因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

　　撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　(4)合同变更和转让。

　　1)合同变更。当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

　　2)合同转让。是指变更合同主体。

　　①债权转让。

　　②债务转让。

　　③债权债务一并转让。

　　(5)合同终止。

　　1)合同终止的条件。

　　合同终止的情形包括：①债务已经按照约定履行;②合同解除;③债务相互抵销;④债务人依法将标的物提存;⑤债权人免除债务;⑥债权债务同归于一人;⑦法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

　　2)合同解除。当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。

　　3)合同债务抵销。

　　4)标的物提存。

　　(6)违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

　　1)继续履行。

　　2)采取补救措施。

　　3)赔偿损失。

　　4)支付违约金。

　　5)定金。

　　(7)合同争议解决。

　　可以通过和解或者调解解决、可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。

　　当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书;拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。

　　2.建设工程合同的有关规定

　　(1)建设工程承发包。

　　(2)建设工程合同的主要内容。

　　勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件(包括概预算)的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

　　施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

　　(3)建设工程合同履行。

　　1)发包人权利和义务：

　　①发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。

　　②因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。

　　③因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

　　④建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

　　2)承包人权利和义务：

　　①勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。

　　②发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

　　③因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

　　④隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

　　⑤因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。

　　⑥发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

　　3.委托合同的有关规定

　　委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

　　(1)委托人的主要权利和义务

　　1)委托人应当预付处理委托事务的费用。

　　2)有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

　　3)受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。

　　(2)受托人的主要权利和义务

　　1)受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。

　　2)受托人应当亲自处理委托事务。

　　3)受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。

　　4)受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。

　　5)委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此给受托人造成损失的，受托人可以向委托人要求赔偿损失。

　　6)两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。

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