2022年监理工程师备考复习资料：建设工程合同管理法律概述（上篇）

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第二章　建设工程合同管理法律概述

1.合同法律关系的构成(三主体三客体两内容)

2.自然人的两种能力

3.法人

4.法人的四条件

■依法成立-不能自然产生，必须依法设立

■有必要的财产或者经费-物质基础

■有自己的名称，组织机构和场所

■能够独立承担民事责任

依法成立、有钱、有名、能独立承担责任

5.法人的分类

6.法人资格的获得

7.其他组织

■概念

不具备法人资格，但是可以作为合同的主体

■类型

法人的分支机构

不具备法人资格的联营体

合伙企业

个人独资企业

8.法律关系的客体(三客体)

9.合同法律关系的产生、变更与消灭(两类)

10.代理人的概念及特征

■代理的概念

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为

■代理的特征(用“中介机构代理销售楼盘”来理解)

代理人必须在代理权限范围内实施代理

代理人以被代理人名义实施代理

代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志

被代理人对代理行为承担民事责任

11.被代理人对代理人的代理行为承担责任

被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。

12.代理的种类(三大类)

■委托代理

■法定代理

■指定代理

13.委托代理

■内涵

基于委托授权形成的代理关系，又称为意定代理

只有在被代理人对代理人进行授权后，委托代理关系才真正建立

授予代理权的形式可以书面形式，也可以口头形式(如法律规定必须书面形式的，应当采用书面)

■来源

委托合同关系、合伙合同关系、工作隶属关系

14.委托代理的特点

■仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意

■被代理人有权随时撤销其授权，代理人也有权随时辞去所受委托

■代理人辞去委托时，不能给被代理人和第三人造成损失，否则应负赔偿责任

15.建设工程中的主要委托代理形式

■项目经理是施工企业的代理人

■总监理工程师是监理单位的代理人

■工程招标代理机构是发包人的代理人

16.越权代理的法律后果

■代理人应在授权范围内行使代理权

■超出授权范围的行为应由行为人自己承担

【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任。

17.授权范围不明确的法律责任

应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

但实际操作中，由于被代理人承担民事责任的能力远高于代理人，因此这种情况下大多数由被代理人承担。

【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任

18.招标代理机构的代理

■被代理人-发包人

■代理人-招标代理机构

■招标代理机构在招标代理过程中有过错行为，招标人有权追究招标代理机构的违约责任

19.无权代理

■无权代理的种类

无权代理

越权代理

代理权终止后的代理

■无权代理的处理

被代理人“追认”，即转化为合法的代理

被代理人“拒绝”，即为无权代理

20.无权代理中的追认

第三人事后知道对方为无权代理，可以向“被代理人”行使催告权，也可以撤销此前行为。

无权代理行为只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

未经追认，由行为人承担民事责任。

21.代理中的特殊情况

本人知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，视为代理关系成立。

22.委托代理关系的终止(四条件)

■期限届满，事项完成

■取消或辞去委托

■代理人死亡或代理人丧失民事行为能力

■作为被代理人或代理人的法人终止-主体不存在

23.指定或法定代理关系终止的条件

■被代理人取得或恢复民事行为能力

■被代理人或代理人死亡

■指定单位撤销指定

■监护关系消灭

24.难点辨析

被代理人死亡，可终止指定代理和法定代理，但不终止委托代理。

25.担保的方式

26.保证的概念

【特别注意】

债务人自己不能做保证人，只能由第三人充当

27.保证的分类

28.一般保证中如何判断债务人不能清偿债务

经审判或仲裁，并强制执行，仍无法履行债务时，才可以认为债务人无法清偿债务。

29.不能作为保证人的机构(三类)

30.保证合同的内容

■被保证的主债权种类、数额

■债务人履行债务的期限

■保证的方式

■保证担保的范围

■保证的期间

■双方认为需要约定的其它事项

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