监理工程师建设工程合同管理难点解析下

监理工程师建设工程合同管理难点解析下

　　知识点：合同担保

　　1.【问题】合同担保方式中，既可以用当事人自己的财产又可以用第三人的财产作担保的方式是( )。

　　A.保证　C.留置   B.定金　D.质押

　　【解答】答案是D。

　　质押是指债务人或者第三人将其财产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。

　　2.【问题】依照担保法规定，(　)不能作为保证合同的保证人。

　　A.幼儿园　B.企业法人的职能部门  C.学校　D.企业　E.医院

　　【解答】答案是ABCE。

　　不能作为保证人的是：①企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。②国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

　　3.【问题】依据《担保法》的规定，当采用保证方式进行担保时，( )。

　　A.债务人与债权人是保证合同的当事人，债务人向债权人保证，当债务人不履行债务时由保证人承担责任。

　　B.债务人与债权人是保证合同的当事人，明确保证人，保证人向债务人保证，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。

　　C.保证人与债务人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任

　　D.保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任

　　【解答】答案是D。

　　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同,当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。

　　4.【问题】在《担保法》规定的担保方式中，不能作为抵押的财产包括( )。

　　A.土地使用权

　　B.社会团体的教育设施

　　C.土地所有权

　　D.抵押人所有的交通工具

　　E.依法被监管的财产

　　【解答】答案是BCE。

　　不得抵押的财产有：①土地所有权;②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施;④所有权、使用权不明或者有争议的财产;⑤依法被查封、扣押、监管的财产;⑥依法不得抵押的其它财产。

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　　5.【问题】抵押与质押的区别主要在于( )。

　　A.担保财产是否为第三人的财产　　　 B.担保财产变卖后的剩余部分是否归债务人

　　C.担保财产是否转移占有　　　　　　 D.债权人是否有优先受偿权

　　【解答】答案是C。

　　抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。质押是指债务人或者第三人将其财产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。

　　【复习提示】

　　担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金。

　　保证：

　　1.保证是指保证人和债权人约定，当债权人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　2.不能作为保证人的是：

　　①企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　②国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

　　抵押：

　　1.抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。

　　2.债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。

　　3.债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

　　4.不得抵押的财产有：

　　①土地所有权;

　　②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;

　　③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施;

　　④所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　⑤依法被查封、扣押、监管的财产;

　　⑥依法不得抵押的其它财产。

　　5.当事人以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效;当事人以其它财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

　　质押：

　　1.质押是指债务人或者第三人将其财产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。质押后，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿。

　　2.债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。

　　3.质押可分为动产质押和权利质押。

　　(1)动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保、能够用作质押的动产没有限制。

　　动产质押合同的订立及其生效：出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

　　(2)权利质押一般是将权利凭证交付质权人的担保。

　　权力质押合同的生效：自权力凭证交付之日起生效。可以质押的权利包括：

　　①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;

　　②依法可以转让的股份、股票;

　　③依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;

　　④依法可以质押的其它权利。

　　留置：

　　1.留置是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的动产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该动产并享有处置该动产得到优先受偿的权利。

　　2.留置的使用范围：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

　　定金：

　　1.定金，是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。

　　2.定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

　　3.定金合同采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

　　4.给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返回定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　附：动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。动产是指不动产以外的物。

　　知识点：无效合同与可变更可撤销合同

　　1.【问题】下列情形之中，(　)的合同为可变更可撤销合同。

　　A.以欺诈，胁迫等手段，使对方在违背真实意思情况下订立

　　B.以欺诈，胁迫等手段订立损害国家利益

　　C.因重大误解而订立

　　D.在订立合同时显失公平

　　E.恶意串通，损害国家，集体或第三人利益

　　【解答】答案是ACD。

　　ACD属意思表示不真实情况下订立的合同，因此可能遭受损害的一方可以行使撤销权，请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销其合同。此类合同可能造成的损害仅限于合同当事人，这也是判别此类合同与B、E项无效合同的主要判据。B、E项合同为无效合同，其特征是具有违法性，损害当事人以外的第三方特性，因此，自始无效，不得履行。

　　2.【问题】下列情形中，(　)的合同是可撤销合同。

　　A.以欺诈、胁迫手段订立，损害国家利益

　　B.因重大误解而订立

　　C.在订立合同时显失公平

　　D.以欺诈、胁迫手段，使对方在违背真实意思情况下订立

　　E.违反法律、行政法规强制性规定

　　【解答】答案是BCD 。

　　因重大误解而订立的合同;在订立合同时显失公平的合同;以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同是可撤销的。AE均属于无效合同法定情形。

　　3.【问题】依据合同法规定，(　)订立的合同，当事人可以请求法院或仲裁机构撤销该合同。

　　A.一方以欺诈手段

　　B.以合法形式掩盖非法目的

　　C.恶意串通损害第三人利益

　　D.违反法律、行政法规强制性规定

　　【解答】答案是 A。

　　BCD选项均属于合同无效的法定情形。以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

　　4.【问题】当事人向仲裁机构提出变更对自己合法权益有严重侵害条款的请求后，(　)。

　　A.当事人在仲裁机构裁定前可拒绝履行该合同

　　B.仲裁机构可裁定变更该合同

　　C.仲裁机构可裁定撤销该合同

　　D.应移交法院判定变更该合同

　　【解答】答案是 B。

　　A 仲裁机构裁定前，当事人无权拒绝，必须继续履行该合同;B 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销;D当事人已向仲裁机构提出，就不再移交法院判定。

　　【复习提示】

　　1.无效合同与可变更可撤销合同概念

　　(1)无效合同：一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同;恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同;以合法形式掩盖非法目的的合同;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定的合同。

　　(2)可变更可撤销合同：因重大误解而订立的合同;在订立合同时显失公平的合同;以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

　　(3)一般情况下，违反法律、行政法规的强制性规定的合同属于无效合同;一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同，也属于无效合同;如果以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，但是未损害国家、集体以及第三方的利益，则属于可变更可撤销合同。

　　2.无效合同的确认

　　无效合同的确认权归人民法院或者仲裁机构，合同当事人或其他任何机构均无权认定合同无效。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其它部分效力的，其他部分仍然有效。

　　3.无效合同的法律后果

　　(1)合同被确认无效后，合同规定的权利义务即为无效。履行中的合同应当终止履行，尚未履行的不得继续履行。

　　(2)对因履行无效合同而产生的财产后果应当依法进行处理，包括以下方面：返还财产;赔偿损失;追缴财产，收归国有。

　　4.关于可变更可撤销合同

　　(1)可变更可撤销合同的一方当事人可以依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭。

　　(2)如果合同当事人对合同的可变更或可撤销发生争议，只有人民法院或者仲裁机构有权变更或者撤销合同。

　　(3)可变更或可撤销的合同不同于无效合同，当事人提出请求是合同被变更、撤销的前提，人民法院或者仲裁机构不得主动变更或者撤销合同。当事人如果只要求变更，人民法院或者仲裁机构不得撤销其合同。

　　知识点：关于承诺

　　1.【问题】承诺发生法律效力的有(　)。

　　A.超过期限发出的与要约内容完全一致的答复

　　B.承诺对要约内容做了非实质性改变，要约人同意

　　C.承诺对要约内容做了非实质性改变，要约人反对

　　D.延误到达的承诺，要约人通知不接受

　　E.延误到达的承诺，要约人未通知不接受

　　【解答】BE。

　　承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准;

　　受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其它原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效;

　　2.【问题】以下(　)属于承诺。

　　A.投标

　　B.接到中标通知书

　　C.发出中标通知书

　　D.出售招标文件

　　【解答】C。

　　招标人发出中标通知书，则是招标人同意接受中标人的投标条件，即同意接受该投标人的要约的意思表示，属于承诺。

　　3【问题】承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在(　)。

　　A.承诺通知到达受要约人之前

　　B.承诺通知到达要约人之前

　　C.承诺通知同时到达受要约人

　　D.承诺通知同时到达要约人

　　E.承诺通知同时到达第三人

　　【解答】BD。

　　承诺只能撤回，不可以撤销。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

　　【复习提示】

　　1.承诺应该具备的条件：

　　承诺是受要约人做出同意要约的意思表示，而要约是要约人做出的一种意思表示。

　　承诺必须具备以下4项条件：承诺必须由受要约人做出;承诺只能向要约人做出;承诺的内 容应当与要约的内容一致;承诺必须在承诺期限内发出。不具备上述任何一个条件，这种行 为都将被看作新要约，而不是承诺。

　　2.承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款和报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时反对或者要约人表明不得对要约内容作任何变更以外，该承诺有效，合同以承诺的内容为准。

　　3.承诺必须在承诺期限内发出。超过期限，除要约人及时通知受要约人该承诺有效外，为新要约。

　　4.承诺的期限：承诺必须以明示的方式，在要约规定的期限内作出。要约没有规定承诺期限的，视要约的方式而定。

　　(1)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外;

　　(2)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内达到。

　　5.承诺的生效：承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

　　6.承诺的撤回：承诺的撤回是承诺人阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。承诺只能撤回，不可以撤销。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

　　7.对于承诺超期的处理

　　合同法区分了两种不同的情况。一种是受要约人发出承诺的时候就超期了，对于这种情况，一般按照新要约来处理，但是要约人及时承认该承诺有效的除外;另一种情况是受要约人发出承诺的时候没有超期，但是由于其他原因导致承诺到达要约人时超过了承诺期限，这种承诺一般认为是有效承诺，但是要约人及时否认该承诺有效的除外。