监理工程师合同管理考试辅导讲解：合同管理概述、担保

　　第一节 建设工程合同管理概述

　　一、建设工程合同管理相关法律体系：与建设工程合同有直接关系的是1、《中华人民共和国民法通则》，这是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的基本法律。2、《中华人民共和国合同法》，这是规范我国市场经济财产流转关系的基本法。3、《中华人民共和国招标投标法》，这是规范建筑市场竞争的主要规律，能够有效地实现建筑市场的公开、公平、公正的竞争。4、《中华人民共和国建筑法》是规范建筑活动的基本法律，建设工程合同的订立和履行也是一种建筑活动，合同的内容也必须遵守《建筑法》的规定。另外与建设工程合同管理相关的法律还有《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国仲裁法》以及《中华人民共和国民事诉讼法》等等。

　　在市场经济中，财产的流转主要依靠合同。1999年10月1日实施《中华人民共和国合同法》，此后，建设部与国家工商行政管理总局联合颁发了建设工程施工、勘察、设计、监理合同等示范文本。但是，我们应当注意，合同示范文本不属于法律法规，它是推荐使用的文本。

　　第二节 合同法律关系(掌握)

　　一、合同法律关系的构成

　　(一)、合同法律关系的概念：合同法律关系是指由合同法律规范所调整的在民事流转过程中所产生的权利义务关系。

　　合同法律关系包括合同法律关系主体、客体、内容三个要素。

　　(二)、合同法律关系主体

　　1.自然人：是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。自然人包括：公民，外国人和无国籍人。

　　自然人要成为民事法律关系主体必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。

　　2.法人：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

　　法人应当具备以下条件(记)：(1)、依法成立;设立法人必须经过政府主管机关的批准或者核准登记。(2)、有必要的财产或者经费;这是法人进行民事活动的物质基础。(3)、有自己的名称、组织机构和场所;名称是法人之间相互区别的标志，场所是确定法律管辖的依据。(4)、独立承担民事责任。

　　法人可以分为企业法人和非企业法人两大类，非企业法人包括行政法人，事业法人、社团法人。企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。

　　3.其他组织：法人以外的其他组织也可以成为合同法律关系主体，主要包括：法人的分支机构，不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。它是不具备法人资格的组织，与法人相比他的复杂性在于民事责任的承担较为复杂。

　　例题(单选)：合同法律关系是由()三要素组成。

　　答案：A

　　A、主体、客体、内容;

　　B、当事人、经济行为、经济利益;

　　C、法人、经济合同、经济权利;

　　D、经济管理、经济协作、法律责任。

　　(三)合同法律关系的客体：合同法律关系客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。

　　1.物：法律意义上的物是指可为人们控制、并且有经济价值的生产资料和消费资料。货币作为一般等价物也是法律意义上的物.可以作为合同法律关系的客体，如借款合同。

　　2、行为： 法律意义上的行为是指人的有意识的活动。

　　3.智力成果：智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术。如专利权、工程设计等。

　　2004年考题：某单位与某设计院就购买该设计院设计专利签定了合同，此合同法律关系的客体是()。

　　A.物

　　B、行为

　　C、智力成果

　　D、活动

　　答案：C。

　　(四)合同法律关系的内容：是指合同约定和法律规定的权利和义务。合同法律关系的内容是合同的具体要求，决定了合同法律关系的性质，它是连接主体的纽带。

　　合同法律关系的内容包括两个方面： 1.权利;2.义务。

　　例题(单选)：构成合同法律关系的要素包括：()

　　A、主体

　　第三节 合同担保(掌握)

　　一、担保的概念：担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

　　例题(单选)：担保合同属于()

　　A、主合同

　　B、从合同

　　C、分包合同

　　D、无偿合同们

　　答案：B

　　二、担保方式：我国《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置、定金。

　　(一)、保证

　　1.保证的概念和方式：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。

　　保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。在具体合同中，担保方式由当事人约定如果当事人没有约定或者约定不明确的则按连带责任保证承担保证责任。

　　(1)、一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。

　　(2)、连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　2保证人的资格：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是以下组织不能作为保证人：

　　(1)、企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　(2)、国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　(3)、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

　　例题(多选)：依照“担保法”规定，()不能作为保证合同的担保人。

　　A、学校

　　B、施工企业

　　C、中国人民银行

　　D、慈善机构E、公司的职能部门

　　答案：A、C、D、E

　　3.保证责任：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定。

　　(二)、抵押(不转移占有)

　　1、抵押的概念：抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。债务人不履行债务时。债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。其中债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

　　2、抵押物：由于抵押物是不转移占有的，因此能够成为抵押物的财产必须具备一定的条件。这类财产轻易不会灭失，且其所有权的转移应当经过一定的程序。下列财产可以作为抵押物：(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(3)抵押人依法有权处置的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物;(4)抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产;(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(6)依法可以抵押的其他财产。

　　下列财产不得抵押：(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或着有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)依法不得抵押的其他财产。

　　当事人以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效;当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

　　2004年考题(多选)：在《担保法》规定的担保方式中，不能作为抵押的财产包括 ()。

　　A、土地使用权;

　　B、社会团体的教育设施;

　　C、土地所有权;

　　D、抵押人所有的交通工具;

　　E、依法被监管的财产。

　　答案：B、C、E。

　　3、抵押的效力：抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以约定抵押担保的范围。

　　4、抵押权的实现：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的.抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有.不足部分由债务人清偿。

　　例题(单选)：当事人将财或物作为担保而不需转移给对方的是()。

　　A、定金;

　　B、抵押;

　　C、质押;

　　D、保证。

　　答案：B。

　　(三)质押(移交占有)

　　1质押的概念：质押，是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。质押后，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。

　　2质押的分类：质押可分为动产质押和权利质押。

　　动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。

　　权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：(1)、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单; (2)、依法可以转让的股份、股票;(3)、依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产担保。(4)、依法可以质押的其他权利。

　　2004年考题(单选)：合同担保方式中，既可以用当事人自己的财产又可以用第三人的财产作担保的方式是()。

　　A、保证

　　B、定金

　　C、留置

　　D、质押

　　答案：D。

　　(四)、留置：指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。留置权以债权人合法占有对方财产为前提;并且债务人的债务已经到了履行期。

　　由于留置是一种比较强烈的担保方式，①必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。依《担保法》规定，②能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。

　　(五)、定金：指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，有权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　例题(多选)：按照担保法的规定，可以由第三者出面为当事人担保的方式有()。

　　A、保证

　　B、抵押

　　C、质押

　　D、留置E、定金

　　答案：A、B、C

　　三、保证在建设工程中的应用：在工程建设的过程中，保证是最为常用的一种担保方式。保证这种担保方式必须由第三人作为保证人，由于对保证人的信誉要求比较高，建设工程中的保证人往往是银行，也可能是信用较高的其他担保人，在建设工程中习惯把银行出具的保证称为保函，而把其他保证人出具的书面保证称为保证书。

　　(一)、施工投标保证：施工项目的投标担保应当在投标时提供。担保方式可以是由投标人提供一定数额的保证金;也可以提供第三人的信用担保(保证)，一般是由银行或者担保公司向招标人出具投标保函或者投标保证书。在下列情况下可以没收投标保证金或要求承保的担保公司或银行支付投标保证金：(1)、投标人在投标有效期内撤销投标书;(2)、投标人在业主已正式通知他的投标已被接受中标后，在投标有效期内未能或拒绝按“投标人须知”规定，签订合同协议或递交履约保函。投标保证的有效期限一般是从投标截止日起到确定中标人止。(第3种没收保证金方式见招标部分)

　　(二)施工合同的履约保证：施工合同的履约保证，是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保。

　　履约保函或者保证书是承包人通过银行或者担保公司向发包人开具的保证。在合同执行期间按合同规定履行其义务的经济担保书。履约保证的有效期限从提交履约保证起，到项目竣工并验收合格止。(与FIDIC不同，FIDIC包括保修期)

　　(三)施工预付款保证：发包人一般应向承包人支付预付款，帮助承包人解决前期施工资金周转的困难。预付款担保，是承包人提交的、为保证返还预付款的担保。预付款担保都是采用由银行出具保函的方式提供。

　　预付款保证的有效期从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止。担保金额应当与预付款金额相同，预付款在工程的进展过程中每次结算工程款(中间支付)分次返还时，经发包人出具相应文件担保金额也应当随之减少。

　　B、内容

　　C、法人

　　D、客体

　　E、权利和义务

　　答案：A、B、D。

　　二、合同法律关系的产生、变更与消灭

　　(一)、法律事实的概念：能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。法律事实包括行为和事件。

　　(二)、行为：行为是指法律关系主体有意识的、能够引起法律关系发生变更和消灭的活动，包括作为和不作为两种表现形式。

　　(三)、事件：事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的客观现象。这些客观事件的出现与否，是当事人无法预见和控制的。事件分为自然事件和社会事件。

　　三、代理关系(熟悉)

　　(一)、代理的概念和特征：代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。代理具有以下特征：1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为;2、代理人以被代理人的名义实施代理行为;3、代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志;4、被代理人对代理行为承担民事责任。

　　例题(单选)：在建设工程活动中，监理工程师是以()实施监理。

　　A、业主的名义

　　B、监理单位的名义

　　C、监理委托合同当事人的名义

　　D、政府工程质量监督部门的名义

　　答案：B。

　　(二)代理的种类：以代理权产生的依据不同.可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。

　　1、委托代理：委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。

　　委托代理关系的产生，需要在代理人与被代理人之间存在基础法律关系，授予代理权的形式可以用书面形式.也可以是口头形式。

　　超出授权范围的行为则应当由行为人自己承担。如果授权范围不明确.则应当由被代理人(单位)向第三人承担民事责任.代理人负连带责任，但是代理人的连带责任是在被代理人无法承担责任的基础上承担的。

　　2.法定代理：法定代理是指根据法律的规定而产生的代理。法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。

　　3.指定代理：指定代理。是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下适用。

　　(三)无权代理：无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理包括以下几种情况：(1)没有代理权而为代理行为;(2)超越代理权限为代理行为;(3)代理权终止为代理行为。

　　对于无权代理行为，被代理人可以根据无权代理行为的后果对自己有利或不利的原则，行使“追认权”或“拒绝权”。行使追认权后.将无权代理行为转化为合法的代理行为。

　　2004年考题：下列关于代理的叙述，()是不正确的。

　　A.无权代理行为的后果由被代理人决定是否有效

　　B、无权代理在被代理人追认前相对人可以撤销

　　C、无权代理的法律后果由被代理人承担

　　D、代理人只能在代理权限内实施代理行为

　　答案：C。

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