2015监理工程师《合同管理》第二章难点与重点

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　　第二章 合同法律制度

　　了解部分：

　　五、合同的类别

　　从不同的角度可以对合同作不同的分类。

　　(一)《合同法》的基本分类

　　《合同法》分则部分将合同分为15类：买卖合同;供用电、水、气、热力合同;赠与合同;借款合同;租赁合同;融资租赁合同;承揽合同;建设工程合同;运输合同;技术合同;保管合同;仓储合同;委托合同;行纪合同;居间合同。

　　(二)其他分类

　　1.计划与非计划合同

　　2.双务合同与单务合同

　　3.诺成合同与实践合同

　　5.有偿合同与无偿合同

　　(三)合同的形式

　　合同的形式可以分为书面形式、口头形式和其他形式。其他形式是包括公证、审批、登记等形式。

　　六、缔约过失责任

　　缔约过失责任既不同于违约责任，也有别于侵权责任，是一种独立的责任(属于先合同义务)。

　　(二)缔约过失责任的构成 【因未错失】

　　1.缔约一方受有损失

　　2.缔约当事人有过错

　　3.合同尚未成立

　　4.缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系

　　(三)承担缔约过失的情形

　　1.假借订立合同，恶意进行磋商

　　2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况

　　3.有其他违背诚实信用原则的行为

　　4.违反缔约中的保密义务

　　熟悉部分：

　　七、无效合同与可变更、可撤销合同

　　(二) 合同中的免责条款无效

　　(1)造成对方人身伤害的;

　　(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

　　(三)无效合同的确认

　　无效合同的确认权归人民法院或者仲裁机构，合同当事人或其他任何机构均无权认定合同无效。

　　(四)无效合同的法律后果

　　1.返还财产

　　2.赔偿损失(按过错的大小赔偿损失)

　　3.追缴财产，收归国有

　　(五)可变更或可撤销合同的概念和种类

　　可变更或可撤销的合同不同于无效合同：

　　① 当事人提出请求是合同被变更、撤销的前提，人民法院或者仲裁机构不得主动变更或者撤销合同。

　　② 当事人如果只要求变更，人民法院或者仲裁机构不得撤销其合同。

　　有下列情形之一的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销其合同：

　　1.因重大误解而订立的合同;

　　2.在订立合同时显失公平的合同;

　　3.以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

　　(六)合同撤销权的消灭

　　法律对撤销权的行使有一定的限制。有下列情形之一的，撤销权消灭：

　　(1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权;

　　(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

　　(七)合同被撤销后的法律后果

　　合同被撤销后的法律后果与合同无效的法律后果相同，也是返还财产，赔偿损失，追缴财产、收归国有三种。

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　　八、效力待定的合同

　　(一)效力待定的合同

　　合同成立后，其是否生效暂时不能确定，生效与否取决于合同成立后的后续行为。

　　三种效力待定的合同;注意表见代理合同和法定代表人、负责人超越权限订立的合同不是效力待定合同。

　　1、限制民事行为能力人订立的合同

　　2、无代理权人订立的合同

　　3、无处分权人处分他人财产订立的合同

　　(二)表见代理人订立的合同

　　“表见代理”是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理。

　　2、表见代理的条件

　　(1)表见代理是无权代理

　　(2)客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由

　　(3)相对人善意且无过失

　　3、法律后果

　　表见代理的代理行为有效，其后果由被代理人承担。

　　(三)法定代表人、负责人超越权限订立的合同

　　《合同法》规定：“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

　　九、合同的转让

　　(一)债权转让 与债务人向第三方履行债务 有本质区别

　　(二)债务承担

　　(三)权利和义务同时转让

　　十、合同履行的债权债务转移(代为履行) 不改变当事人之间的权利义务关系

　　1.债务人向第三人履行债务

　　(2)在合同履行期限内，第三人可以向债务人请求履行，债务人不得拒绝;

　　(3)对第三人履行债务原则上不能增加履行的难度和履行费用，否则增加费用部分应由合同当事人的债权人给予补偿;

　　(4)债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应向合同当事人的债权人承担违约责任，即仍由合同当事人依据合同追究对方的违约责任，第三人没有此项权利，他只能将违约的事实和证据提交给合同的债权人。

　　2.由第三人向债权人履行债务

　　(2)在合同履行期限内，债权人可以要求第三人履行债务，但不能强迫第三人履行债务;

　　(3)第三人不履行债务或履行债务不符合约定，仍由合同当事人的债务方承担违约责任，即债权人不能直接追究第三人的违约责任。

　　十一、合同的终止

　　按照《合同法》的规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：①债务已经按照约定履行;，②合同解除;③债务相互抵销;④债务人依法将标的物提存;⑤债权人免除债务;⑥债权债务同归于一人;⑦法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

　　十二、合同履行

　　(二)合同履行的原则

　　1.全面履行的原则

　　合同没有明确约定的，按照以下方式履行：

　　①协议补充

　　②不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

　　③合同内容不明确，又不能达成补充协议时的法律适用下列规定：

　　(2)价款或报酬不明的，按订立合同时履行地的市场价格履行;

　　(3)履行地点不明确的，给付货币的，在接收货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的在履行义务一方所在地履行。

　　2.诚实信用原则

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　　(三)合同履行中的抗辩权

　　1.同时履行抗辩权

　　所谓对价给付是指一方履行的义务和对方履行的义务之间具有互为条件、互为牵连的关系并且在价格上基本相等。 大部分都是同时履行抗辩权!

　　2.后履行抗辩权

　　(2)合同中约定了履行的顺序;

　　(4)应当先履行的对价给付是可能履行的义务。

　　3.先履行抗辩权

　　先履行抗辩权，又称不安抗辩权，是指合同中约定了履行的顺序，合同成立后发生了应当后履行合同一方财务状况恶化的情况，应当先履行合同一方在对方未履行或者提供担保前有权拒绝先为履行。

　　应当先履行合同的一方有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

　　(1)经营状况严重恶化;

　　(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务的;

　　(3)丧失商业信誉;

　　(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　(四)合同不当履行

　　1、代位权

　　债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害。

　　2、撤销权

　　债务人放弃到期债权，或者无偿转让财务，对债权人造成损害的;

　　债务人以明显不合理低价转让财务，且受让人知情时。

　　知道1年内，不知5年内，撤销权消失。

　　十三、仲裁

　　1、仲裁的原则 自愿、公平合理、依法独立进行、一裁终局

　　3、仲裁协议

　　(1)仲裁协议的内容

　　1)请求仲裁的意思表示

　　2)仲裁事项

　　3)选定的仲裁委员会

　　(2)仲裁协议的作用

　　1)合同当事人均受仲裁协议的约束;

　　2)是仲裁机构对纠纷进行仲裁的先决条件;

　　3)排除了法院对纠纷的管辖权;

　　4)仲裁机构应按仲裁协议进行仲裁。

　　4、裁决

　　裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

　　仲裁庭裁决纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。

　　裁决书自作出之日起发生法律效力。

　　6、申请撤销裁决

　　当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

　　无协、无权、假证、错程、隐瞒、受贿。

　　7、执行

　　一方当事人不履行仲裁裁决时，另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。

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