2014年招标师考试《案例分析》练习题3

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　　[背景]某项目招标文件所附合同的部分内容如下：

　　(1)合同价款支付方式

　　协议生效后10日内，甲方向乙方支付合同总价款的20%;……逾期付款的，按日0.3%o的利率予以处罚。

　　(2)不可抗力

　　不可抗力，是指那些合同签订后发生的双方无法控制和不可预见的事件，但不包括双方的违约或疏忽。包括地震、海啸、洪水、火山爆发、台风等因自然原因引发的重大灾害，战争、瘟疫、地区性罢工，恐怖活动等人为重大灾害，以及其他程度与发生原因与之相称的事件。

　　[问题]

　　(1)合同价款支付的有关约定是否妥当?简要说明理由。

　　(2)合同当事人能否约定不可抗力的范围?发生不可抗力的法律后果是什么?

　　[分析]该案例考核的要点主要是合同条款的设置，主要表现为不够规范，易产生争议。分述如下：

　　(1)期间的起算及逾期付款的处理：

　　关于期间的起算日，在合同履行及争议解决中非常重要，应做规范表述。常见的表述如“X X后X X日内”，或者直接表述为.：‘X X日内”，起算日未写明或不明确的，均不够规范。规范的表述为“X X之日起X X日内”。此外，“处罚”一般认为是公法概念，私法上用违约责任或者支付违约金的概念，如最高人民法院的司法解释一般用“逾期付款违约金”的概念。

　　(2)不可抗力：

　　对于不可抗力，《民法通则》与《合同法》均作出了定义：是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。关于不可抗力的范围，国际上并无统一的解释，《合同法》也未作列举，可由合同当事人在合同订立时具体约定。一般有概括式、列举式和综合式(概括加列举)三种规定方法。综合式的表述兼具明确性与灵活性，较为常用。不可抗力的法律后果主要是责任承担问题。一般而言，不可抗力对于履行一方是免责事由。

　　[参考答案]

　　(1)合同支付期间的起算日设置不妥，即“协议生效后l0日内”的表述不妥。“协议生效后”并非一个具体的时间点，具有不确定性，易引发争议。可改为“协议生效之日起l0日内”。

　　约定“处罚”不妥。应将“予以处罚”改为“追究违约责任”，或“支付违约金”。

　　合同是地位平等的双方当事人签订的合同，双方的权利义务是一致的。处罚是公法上的概念，只有公权力才能够对违反社会规则的人进行处罚。而合同是私法上的概念，在订立以及履行合同的过程中双方地位是平等的，一方不能对另一方进行处罚。因此，合同中约定的应当为违约条款，违约方应承担的是违约责任，本案例具体表现为支付违约金，而不是处罚。

　　(2)关于不可抗力的范围，《合同法》仅概括表述，未作列举，可由合同当事人在合同订立时具体约定。

　　因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。发生不可抗力，致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明

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