八大员新闻早报：《工程保函示范文本》本月起执行!

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落实2019年7月六部门《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》的“修订保函示范文本”要求，近日住建部区分独立保函与非独立保函，发布了投标保函、预付款保函、支付保函、履约保函共8个示范文本。

示范文本为住建部推荐使用的非强制性使用文本，其对保证担保的范围、金额、方式、期间等作出规定，并对保证担保责任的承担与解除、代偿等作出安排，将在维护工程担保市场秩序、完善工程担保市场监管等方面发挥积极作用。

1保证担保的范围与金额

工程保函是保证人基于债务人的请求，同意就债务人履行与担保权人签订的合同项下的义务，向担保权人提供的保证担保。故示范文本明确：保证担保的范围即债务人未按照约定履行义务，应当向担保权人承担的违约责任和赔偿因此造成的损失、利息、律师费、诉讼费用等实现债权的费用;保证担保金额由债务人与保证人根据不同建设项目的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商确定，并在保函中载明上限。

在投标保函下，投保人(债务人)需履行招投标文件项下的义务，包括在开标后和投标有效期满前不撤销投标、收到中标通知后及时签订合同、签订合同后提交履约担保等;在履约担保下，承包人(债务人)需按照主合同(独立保函称之为基础合同)的约定履行义务;在预付款保函下，承包人(债务人)需按照合同约定正确和合理地为合同目的使用预付款，不将预付款挪作他用;在支付保函下，发包人(债务人)需履行主合同约定的除工程质量保修金以外的工程款付款义务。

首先需要注意的是，非独立保函和独立保函对当事人有不同的称谓：非独立保函的保证人对应着独立保函的开立人，非独立保函的债务人即独立保函的申请人，非独立保函的担保权人则指代独立保函的受益人。

其次需要明确的是，示范文本未对独立保函的免责情形作出规定，却统一了非独立保函的免责条款：因担保权人原因或不可抗力造成债务人未履行义务的，保证人不承担保证担保责任;依照法律规定或担保权人与债务人的另行约定，免除债务人部分或全部义务的，保证人亦免除其相应的保证担保责任。

2保证担保的方式与期间

示范文本明确非独立保函的保证方式皆为连带责任保证，即要求保证人与债务人对债务承担连带责任：担保权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，保证人没有先诉抗辩权。因此，非独立保函的保证人不能以先请求债务人履行债务为由而拒绝履行保证义务;只要债务人不履行义务，哪怕债务人具有履行能力，担保权人都可以要求保证人承担保证责任。

对于独立保函，示范文本则强调其为见索即付独立保函，因此有别于《担保法》规定的一般保证、连带责任保证两种方式，独立保函的开立人只要收到受益人发来的书面付款通知便需承担保证责任。

无论独立保函还是非独立保函，都自保证人/开立人方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起生效;保证期间(非独立保函的保证期间对应着独立保函的有效期)即自保函出具之日起至债务人的义务履行期(投标保函中，投标有效期延长的，保证期间相应顺延)届满后数日，具体期限和截止日期皆由债务人与保证人协商确定，并在保函中载明。

3保证责任的承担与解除

与连带责任保证相对应，在非独立保函中，示范文本要求预付款保函、支付保函的保证人在收到担保权人发来的书面索赔通知并核定后，代债务人履行支付义务，并赔偿因此给担保权人造成的损失，以及利息和律师费、诉讼费用等实现债权的费用;投标保函的保证人既需代投标人缴纳投标保证金，又需赔偿损失;而在履约保函中，保证人则需按照担保权人要求，援助原承包人、委托新承保人或亲自履行合同义务，亦或承担赔偿责任。

相应的，示范文本明确：在保证期满(独立保函中则指保函到期)、保证人支付金额达到最高担保金额以及依法应解除保证担保责任的情形下，保证担保责任解除;无论担保权人是否按照约定将保证担保原件退回，保证人在保函项下的义务和责任自动消灭。

而对于不可撤销、不可转让的见索即付独立保函而言，保函项下的基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，不影响保函的独立有效。因此在独立保函中，示范文本要求保函开立人在收到受益人发来的书面付款通知后无条件支付，支付期限由申请人与开立人协商确定，并在保函中载明。

值得注意的是，无论独立保函还是非独立保函，示范文本都强调“本保证担保项下的权利不得转让，不得设定担保”，并明确“贵方未经我方书面同意转让本保证担保或其项下任何权利，对我方不发生法律效力”，这旨在禁止转让、抵押、质押或以其它任何方式处置保函项下的权益，充分保障保证人追偿权的实现。

不难发现，修订后的工程保函示范文本更加贴合当前建筑市场的需要，有助于解决当前工程担保业存在的突出问题;且有助于明确各方权责，为工程担保的健康发展带上“紧箍咒”。这与2019年9月中国保险行业协会发布的四项建设工程领域保证保险行业示范条款相承接，将有力推进工程建设领域担保制度建设，促进建筑市场健康发展。

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