一级建造师考试《建筑工程》知识点：1A420201施工合同的履行

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　　1A420200合同管理(环球网校一级建造师频道整理施工合同的履行)

　　1A420201施工合同的履行

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　　《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)是建筑施工合同签订履行的基础，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

　　《合同法》第四条：当亊人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

　　《合同法》第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。《合同法》第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《合同法》第七条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

　　依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

　　《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：(环球网校一级建造师频道整理施工合同的履行)

　　(一) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

　　(二) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

　　(三) 以合法形式掩盖非法目的;

　　(四) 损害社会公共利益：

　　(五) 违反法律、行政法规的强制性规定。

　　《合同法》第五十三条：合同中的下列免责条款无效：

　　(一) 造成对方人身伤害的;

　　(二) 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

　　《合同法》第五十四条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

　　(一) 因重大误解订立的;

　　(二) 在订立合同时显失公平的。

　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意愿的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

　　1、《建设工程施工合同(示范文本〕》的构成

　　国家工商行政管理总局于1999年12月24日发布的《建设工程施工合同〈示范文本)》，是建设单位与施工单位签订施工承包合同的建设性文本，也是政府建设行政主管部门在合同备案时所要出具的标准文本。该示范文本由《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分组成，并附有三个附件：附件一是《承包人承揽工程项目一览表》;附件二是《发包人供应材料设备一览表》;附件三是《工程质量保修书》。

　　2、组成建设工程施工合同的文件

　　(1)施工合同协议书;

　　(2)中标通知书;

　　(3)投标书及其附件;

　　(4)施工合同专用条款;(环球网校一级建造师频道整理施工合同的履行)

　　(5)施工合同通用条款;

　　(6)标准、规范及有关技术文件;

　　(7)图纸;

　　(8)工程量清单;

　　(9)工程报价单或预算书;

　　(10)双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为施工合同的组成部分。

　　建筑工程施工合同履行是指施工合同生效后，合同当事人(发包方、承包方等)按照合同约定的义务，如合同约定的工程建设施工质量、工程合同价款、合同工期、工程安全等全面、适当地完成各自所承担的合同约定义务的行为。建筑工程施工合同的履行，应遵循全面履行、诚实信用的原则。

　　建筑工程施工合同的履行 对于生效后没有进行约定或约定不明确的合同内容的处理

　　在建筑工程施工合同签订过程中，发包方、承包方由于对合同知识缺乏、理解的欠缺、疏忽等的原因，导致建筑工程施工合同内容存在部分内容没有约定。由于合同内容的缺失，造成施工合同生效后给合同履行带来一定的难度，致使在执行过程中无法执行或执行困难。对于生效后没有进行约定或约定不明确的合同内容，应按以下办法进行处理：

　　(―)协议补充

　　对于生效的建筑工程施工合同，由于内容的缺失，给合同执行带来极大困难，或造成损害权利人的利益。为保证建筑工程施工合同能够正确及时地履行，首先应基于发包方和承包方等当事人的意愿，发包方、承包方通过协商达成协议，通过该协议对原来施工合同中没有约定或者约定不明确的内容予以补充或者明确约定，根据《合同法》的规定，该补充协议应成为建筑工程施工合同的重要组成部分。

　　(二)按照合同有关条款或者交易习惯确定(环球网校一级建造师频道整理施工合同的履行)

　　当发包方与承包方协商未能对于没有约定或约定不明确的内容达成补充协议的，可以结合合同其他方面的内容(其他条款)加以确定。也可按照在同样交易中通常或者习惯采用的交易习惯进行合同履行。

　　1、质量要求不明确条件下的建筑施工合同的履行

　　对于施工合同中质量要求不明确的，应按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

　　2、价款或报酬约定不明确条件下的建筑工程合同的履行

　　对于价款或者报酬约定不明确的，应按订立施工合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价格的，按照规定履行。在执行政府定价或政府指导价的情况下，在履行合同过程中，当价格发生变化时：

　　(1)执行政府定价或者政府指导价格的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付的价格计价。

　　(2)逾期交付标的物的，遇到价格上涨时，按照原价履行;价格下降时，按照新价格履行。

　　(3)逾期提取标的物或者逾期付款的，遇到价格上涨时，按照新价格履行;价格下降时，按照原价格履行。

　　3、履行期限不明确条件下的建筑工程施工合同的履行

　　履行合同工期应进行明确，如果在合同中没有明确，根据《合同法》的规定合同履行中的"必要准备时间"，一般应参照工期定额、工程实际情况和相类似工程项目案例进行确定，确定合理的履行期限，保证工程建设的顺利进行。

　　《建设项目工程总承包管理规范》(gb/t50358—2005)、《建设工程项目管理规范》(gb/t50326—2006〕，分别对项目合同管理作了专门的说明。例如《建设工程项目管理规范》(gb/t50326—2006〕中规定：承包人的合同管理应遵循下列程序：

　　(1)合同评审，(环球网校一级建造师频道整理施工合同的履行)

　　(2)合同订立。

　　(3)合同实施计划。

　　(4)合同实施控制。

　　〔5〕合同综合评价。

　　(6)有关知识产权的合法使用。

　　【案例1a420201-1】建筑工程施工合同的履行

　　1、背景

　　某大型综合体育馆工程，发包方(简称甲方)通过邀请招标的方式确定本工程由承包商乙中标，双方签订了工程总承包合同。在征得甲方书面同意的情况下，承包商乙将桩基础工程分包给具有相应资质的专业分包商丙，井签订了专业分包合同。在桩基础施工期间，由于分包商丙自身管理不善，造成甲方现场周围的建筑物受损，给甲方造成了一定的经济损失，甲方就此事件向承包商乙提出了赔偿要求。

　　另外，考虑到体育馆主体工程施工难度高、自身技术力量和经验不足等情况，在甲方不知情的情况下，承包商乙又与另一家具有添工总承包一级资质的某知名承包商丁签订了主体工程分包合同，合同约定承包商丁以承包商乙的名义进行施工，双方按约定的方式进行结算。

　　2、问题

　　(1)什么是工程分包?什么是工程转包?

　　〔2〕承包商乙与分包商丙签订的桩基础工程分包合同是否有效?简述理由。

　　(3)对分包商丙给甲方造成的损失，承包商乙要承担什么责任?简述理由。

　　(4)承包商乙将主体工程分包给承包商丁在法律上属于何种行为?简述理由。

　　3、分析与答案

　　(1)工程分包，是相对总承包而言的。所谓工程分包，是指施工总承包企业将所承包的建设工程中的专业工程或劳务作业依法发包给其他建筑业企业完成的活动。

　　工程转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

　　(2)有效。根据有关规定，在征得建设单位书面同意的情况下，施工总承包企业可以将非主体工程或者劳务作业依法分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。

　　(3)对分包商丙给甲方造成的损失承包商乙要承担连带责任。根据《建筑法》第29条的规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

　　(4)该主体工程的分包在法律上属于违法分包行为。根据《建设工程质量管理条例》第78条的规定，下列行为均为违法分包：①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;④分包单位将其承包的建设工程再分包的。

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　　【案例1a420201-2】建筑工程施工合同的履行(环球网校一级建造师频道整理施工合同的履行)

　　1、背景

　　某会议中心新建会议楼，土建工程已先期通过招标确定了施工单位，并且已经基本具备装修条件，为保证内部装饰效果，经研究决定装修工程部分单独招标，采用公开招标的形式确定施工队伍，在招标文件中明确了如下部分条款：

　　〈1〉报价采用工程量淸单的形式。

　　〈2〉结合招标公司提供的工程量清单，各施工单位应对现场进行详细实地踏勘，新报价格为综合单价，视为已经考虑了各种综合因素。

　　(3)本工程装饰施工期间适逢"两会"。由于会议中心要接待"两会"代表，所以3月10日至3月22日期间停止施工，无论哪家中标，建设单位都理解为中标单位的报价应已综合考虑了停工因素，保证不因此情况追加工程款。

　　(4)主要装饰部位的石材由建设单位供货。

　　经过激烈竞争，某装饰公司中标。双方签订《建筑装饰工程施工合同》，部分合同条款如下(合同中甲方为建设单位，乙方为施土单位)：

　　甲方按照协议条款约定的材料种类、规格、数量、单价、质量等级和提供时间、地点的清单，向乙方提供材料及其产品合格证明。甲方代表在所提供材料验收24h前将通知送达乙方，乙方派人与甲方一起验收。无论乙方是否派人参加验收，验收后由乙方保管，甲方支付相应的保管费用。发生损失或丢失，由乙方负责赔偿。甲方不按规定通知乙方验收，乙方不负责材料设备的保管，损坏或丢失由甲方负责。甲方供应的材料与清单或样品不符，按下列情况分别处理：

　　1〕供应数量多于淸单数量时，甲方负责将多余部分运出施工现场;

　　2〕迟于清单约定时间供应导致的追加合同价款，由甲方承担。发生延误，工期相应顺延，并由甲方赔偿乙方由此造成的损失。

　　施工单位进场后，发现大堂标髙为8、7m，报告厅标髙为4、6m，遂提出工程变更洽商申请，要求增加脚手架搭设的费用，申请递交监理单位8d后，在没有得到回复的情况下，施工单位开始脚手架搭设施工、

　　在进行大堂石材施工后，为保证石材在脚手架拆除过程中和施工过程中不被破坏，建设单位口头通知施工单位对石材用大芯板进行保护，后施工单位上报工程洽商变更单要求建设单位签字，建设单位拒签。

　　由于特殊原因，会议中心须接待开提前预备会的代表，停工时间提前至3月1日，建设单位正式下通知要求施工单位严格遵守调整后的停工时间。

　　建设单位从深圳采购石材，在汽运过程中由于南方发大水，髙速路封闭，石材迟于清单约定时间6d到达现场，建设单位书面通知乙方验收。由于石材晚到场，耽误了整体完工时间，共计超出工期6d完工。

　　在结算过程中，施工单位提出在原合同价格基础上增加以下费用：

　　(1)脚手架搭设费用35000元;

　　(2)石材保护增加费用12000元，

　　〔3〉会议停工损失每日6000元，共计22d×6000元/d=132000元

　　(4)石材保管费340万元×1%=3、4万元(石材总价340万元〉，误工费6d×6000元/d=3、6万元。

　　费用增加的理由是：

　　(1)脚手架费用增加问题：现场有土建施工单位，作为该项目的总包单位，脚手架的搭设应由总包单位完成，但是他们没有尽到应尽的义务。而施工单位进场后，向监理单位提交了关于申请搭设脚手架的变更洽商单，根据合同条款规定，洽商递交7d没有回复视为默认，施工单位可以施工并要求建设单位支付相关变更增加费用。

　　(2)大堂石材保护非工程量清单所包含的内容，是建设单位口头通知要求增加的，并且已经按照建设单位要求实施，所以该项费用应由建设单位支付。

　　(3)按照合同约定，一周内停工超过48h的应追加停工增加费。停工有建设单位正式通知，所以此项费用应予以认可。

　　〈4〉根据合同对于甲方供应材料的约定，应该给施工单位材料保管费，因建设单位造成的工期延误、建设单位应赔偿施工单位相应损失。

　　以上费用建设单位均不予认可，理由是：

　　(1)脚手架费用增加问题：在投标阶段，要求施工单位对现场进行勘察，图纸和现场都可以反映出大堂和多功能厅的实际标高，施工单位在编制工程量清单时，在措施项目清单中对脚手架搭设费用应该有所考虑，在结算过程中要求追加此部分费用，不能予以认可、

　　(2)石材保护是施工单位应尽的义务，增加费用的说法不成立。招标文件中对停工已经有了说法，且施工单位在投标承诺中也对此承诺不增加费用，请施工单位详读招标文件和投标承诺。

　　(3)石材供应延误是不可抗力，所以工期延误赔偿不予认可。双方对以上问题争执不下。

　　2、问题

　　(1)建设单位是否应支付脚手架搭设增加费用?为什么?

　　(2)建设单位拒付石材保护增加费用的做法是否合理?如果口头通知变为监理通知，建设单位是否应当支付此费用?

　　(3)建设单位是否应支付停工费用?为什么?

　　〈4〉建设单位是否应承担因石材迟于清单约定时间供货而导致的工期延误赔偿，为什么?

　　(5)建设单位应该增补的费用共计多少?

　　3、分析与答案

　　(1)建设单位不应支付脚手架搭设增加费用。其原因是：在投标报价中施工单位没有要求增加此部分费用，则根据招标文件原则，视为此项费用已包含在其他项目的综合单价中，在工程范围不变的情况下，工程费用不予调整。

　　〈2〉建设单位不应支付石材保护增加费用。其原因是：对石材进行保护是施工单位为保证施工质量的技术措施，一般在建设单位没有批准追加相应费用的情况下，技术措施费用应由施工单位自行承担。

　　口头通知不能作为办理工程结算的依据，但是即便是口头通知变为监理通知，由于施工单位所报的工程量清单的综合单价中已经包含了技术措施费，且建设单位没有认可追加费用，所以此项费用也不能增加。

　　〔3〕建设单位应当支付从3月1日至3月9日共9d的停工补偿费用，共计9×6000=5、4万元;

　　(4)建设单位应承担因工期延误造成的工期赔偿，因建设单位应该考虑到石材运输过程中的各种因索，不应按不可抗力考虑，应予支付工期补偿费用。

　　(5)建设单位共应增补费用为：

　　会议停工补偿：5、4万元;

　　石材保管费：3、4万元;

　　工期延误补偿：3、6万元;

　　共计：12、4万元。

　　【案例14420201-3】建筑工程施工合同的履行

　　1、背景

　　某建筑幕墙工程由建设单位通过公开招投标发包给a幕墙施工企业承包施工，在合同履行过程中发生下列事件：

　　(1)外墙石材幕墙所用的石材，a公司向石材加工厂订购，并由该厂负责现场安装工作。经监理工程师检査发现，该家工厂无施工资质。

　　(2)本工程采用张拉杆索体系的点支承玻璃幕墙，由于技术较复杂，建设单位指定由b公司分包施工，工程价款直接与建设单位进行结算。a公司认为本公司具有施工上述工程的能力，不需要进行分包。作为专业施工企业，只同意把自己承包工程的劳务部分分包给b公司，而不同意b公司直接与建设单位结算工程价款。

　　(3)因幕墙工程施工质量问题导致局部墙面漏水，造成正在施工的部分室内装修地毬、壁纸等霉变，室内装修单位要求赔偿损失。幕墙施工单位认为，幕墙工程还在施工阶段，尚未通过竣工验收，没有承担室内装修损失的义务。但对于部分经过监理公司验收已拆除外脚手架的幕墙，在脚手架拆除后发现局部墙面有渗水的，同意合理承担部分损失。

　　(4)工程完工后，按照合同约定进行工程竣工结算。本工程因变更设计引起工程量增减较大的有两项：一是隐框玻璃幕墙减少500m2;二是原设计没有铝板幕墙，设计变更后增加600m2;施工单位按照合同示范文本的约定，提出了调整这两个项目的综合单价。

　　2、问题

　　〔1〕该石材加工厂可否承担石材幕墙的安装任务?为什么?

　　(2)a公司不同意建设单位指定将张拉杆索体系的点支承玻璃幕墙工程分包给b公司施工，也不同意b公司与建设单位直接进行工程价款结算，是否合理?为什么?

　　〔3〉a公司对幕墙质量问题处理是否合理?为什么?除了巳经赔偿部分损失外、它还应当承担什么责任?

　　(4)按照合同示范文本的约定，对工程量增减的工程项目应如何调整综合单价?

　　3、分析与答案

　　(1)该石材加工厂不可承担石材幕墙的安装任务。因为石材幕墙安装是一项与建筑物使用安全关系极大的工作，必须由具有幕墙施工专项资质的企业承担施工。《中华人民共和国合同法》规定："禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。"因为承担分包任务的第三人不具备相应资质条件，所以该分包行为是违法的，分包行为无效。

　　(2)a公司不同意建设单位指定分包单位是合理的，因为a公司本身就具备张拉杆索体系点支承玻璃幕墙的施工能力，不需要分包;而且作为专业施工企业，不能把自己承包的任务分包给另一家专业施工企业。b公司如果愿意，作为劳务分包是合适的。参照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》《原建设部令第124号)规定，建设单位不得直接指定分包工程承包人。《建设工程施工合同(示范文本〉》也规定，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。所以，a公司不同意建设单位直接与b公司进行工程款结算，也是合理的。

　　(3)a公司对幕墙渗水的质量问题处理是合理的。这是幕墙施工与室内装修施工经常产生的矛盾，需要互相协调的问题。一般情况下，在幕墙工程竣工前，室内装修的最后饰面层不宜施工，幕墙施工企业没有承担其损失的义务。但对于经过验收且已拆去外墙脚手架的幕墙，除了幕墙公司特别声明外，一般视同已经完工，可以全面进行室内装修。对这一部分幕墙出现局部渗水，幕墙公司应当负有一定的责任，故a公司同意承担部分损失是合理的。此外，a公司还应当对整个工程的幕墙进行全面无偿检修，不论是否已承担赔偿金，都必须继续履行合同规定的义务，如果因为修理、返工造成工程逾期交付的，还应当承担违约责任。(环球网校一级建造师频道整理施工合同的履行)

　　(4)按照《建设工程价款结算暂行办法》的规定和合同示范文本的约定，工程设计变更价款调整方法：合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款(如本例中"隐框玻璃幕墙"的综合单价、合同中没有适用于变更工程的价格，由承包人或发包人提出适当的变更价格，经对方确认后执行(如本例中"铝板募墙"的综合单价、需要注意的是，这些价格的变更都必须在工程设计变更确定后14d内提出变更工程价款报告，办好签证手续，不能等到竣工结算时才提出。如果当时没有及时提出变更报告，则建设单位可以根据其所举握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。

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