建筑工程争端法定裁决制度之比较研究

　　我国建设领域的争议颇多，通过和解或调解解决的数量很少，建筑企业不得不采取仲裁或诉讼的方式解决。但是，由于仲裁或诉讼的费用昂贵、耗时长、执行难，企业很难寻求到及时有效、费用较低的纠纷解决方式。于是人们纷纷将目光转向英美等国流行的"ADR"方式(替代性争端解决方式)，呼吁在我国引入英国的"法定裁决"制度。本文将就"法定裁决"制度作比较研究，以求对我国立法有所助益。

　　一、法定裁决的起源

　　法定裁决的萌芽是老师意见(Expertise)。最初，在建筑、房地产、保险等领域发生争端，当事人求助于老师，根据老师的意见来处理纠纷。但是老师意见仅仅是建议，对当事人没有约束力。后来为使老师意见更具有权威性，老师意见慢慢发展为具有约束力的老师裁决(Expert Determination)。在老师裁决的基础上，逐渐发展为法定裁决制度。美国土木工程师学会于1975年率先在产生合同争议较多的隧道工程中引入了"争议评审委员会"(DRB/Dispute Review Board))。世界银行首先在其1995的《工程采购标准招标文件》中借鉴了美国的经验，提出了用DRB替代工程师来解决争端。

　　在国内法上，最早规定"法定裁决"制度的是英国《1996年住宅许可、建造和重建法》。英国的做法逐渐被其他国家吸收发展，成为当前建筑业领域比较流行的争端解决方式。虽然法定裁决在建筑工程领域出现的较早，但是现在在房地产、大型机械制造、知识产权、保险等领域也被大量采用。

　　二、法定裁决制度相关概念比较

　　(一)法定裁决的概念

　　法定裁决是指：在工程合同履行过程中，合同当事人因为合同的某些事项发生争议，应该在争议事件发生起的特定时间内或者有权随时向中立第三方提交裁决;第三方有权并有义务在较短时间内对该争议进行裁决，裁决结果对当事人有约束力，当事人应该执行;除非该裁决被仲裁和诉讼推翻，仲裁和诉讼不影响裁决的执行;如果约定或特殊情况下该裁决是终局性的，则当事人不能求助其他程序复审。

　　(二)法定裁决与其他EDR方式

　　EDR(Effective Dispute Resolution)是指那些经常被采用的能够便捷、有效解决争端的ADR(Alternative Dispute Resolution/替代性争端解决方式)。常见的EDR有：调停、法定裁决(Adjudication)、调解、早期中立评价(Early neutral evaluation)、模拟审判(mini-trial)、老师裁决、独立干预、法官评判(Judicial appraisal)、调停-仲裁( Med-arb)、中立性事实裁决(Neutral fact finding)、调查方案(Ombudsman schemes)、调整程序(Regulators)等等。在这些EDR程序中，与法定裁决相近似的是调解和老师裁决，下文详细对这三种程序进行比较。

　　1、法定裁决与老师裁决。老师裁决(Expert determination)是指争端各方同意将争端提交独立的老师，老师按争端各方同意的程序，利用自己的专业知识对特定事实或法律问题进行裁断，该裁断通常是最终的、具有约束力，不能被任何程序复审。通常来说，法定裁决和老师裁决可以互换使用，但是严格来说法定裁决是老师裁决的一种。两者的基本区别是：

　　(1)法定裁决是法定性的，是法律授予当事人的权利，在建筑合同方面，法定裁决程序不需要当事人各方的同意，当事人一方有权提起该程序，其他当事人反对不影响该程序进行。而一般的老师裁决的发起，必须各方当事人共同同意，是约定不是法定的;

　　(2)在时间、裁决者的提名等程序方面，法定裁决有严格的法律规定;而一般老师裁决没有严格的法律规定，需经过当事人约定。

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　　2、法定裁决与调解。调解是指在第三方的主持、参与下，各方当事人经过自愿平等的协商，达成协议，解决纠纷的一种方式。法定裁决与调解的最大区别是：法定裁决第三方是结果的决定者;而调解的第三方只是协调者。

　　(三)法定裁决与仲裁法定

　　裁决与仲裁都是民间通过独立第三方作出有效力的裁决来解决争端的方式，但是两者区别较大，其主要表现如下：

　　1、程序。仲裁有较严格的程序，从发起、受理、组庭、审理直到裁决，各国仲裁法都规定了严格程序。而法定裁决的程序相对比较灵活，除了个别程序由法律规定外，其他都由当事人及裁决者决定。

　　2、裁决作出的时间。英国《1996年住宅许可、建造和重建法》规定法定裁决的时间不超过6周;而仲裁裁决一般在三个月以上。

　　3、事实调查和开庭审理。仲裁有一系列证据调查和开庭规则;而法定裁决没有严格的规则，由当事人提供书面资料、裁决者调查等方式实现，许多情况下是通过审查书面资料和询问当事人及证人来调查事实，依据老师的专业知识作出裁决，不需要开庭的模式。

　　4、裁断的依据。仲裁裁决要严格依据按仲裁程序形成的证据和法律作出。法定裁决依据当事人发生争议的合同、当事人提供的资料、程序公正、裁决者的个人知识及自然正义作出。

　　5、终局性。仲裁裁决是最终的，除特殊法定情形外，当事人不能求助于其他救济途径。法定裁决一般不是最终的，除非当事人约定或特殊规定。

　　(四)法定裁决的名称

　　法定裁决的英文是Adjudication、Statutory Adjudication或Compulsory Rapid Adjudication.在我国它通常被称为"中间仲裁".在仲裁中，也有中间仲裁，它是指在最终的裁决作出前，可就部分争议或某些特殊事项作出裁决，因此，采用"中间仲裁"这一名称易与仲裁的相关概念混淆。本文依据Statutory Adjudication这一英文名称将其翻译为"法定裁决".如果从与仲裁相比较的方面考虑，可以命名为"准仲裁".

　　三、英国、FIDIC与WB的法定裁决制度比较

　　法定裁决制度最早在英国国内法确立，后被许多国家效仿;同时，一些国际组织也在发展这一制度，比较著名的就是FIDIC和世界银行(WB)。下文将对英国、FIDIC与WB的法定裁决制度作简要介绍和比较。

　　(一)英国的法定裁决制度

　　根据《1996年住宅许可、建造和重建法》，英国法定裁决制度的主要内容如下：

　　1、法定性。法定裁决是英国的法律规定的，无论在当事人工程合同中是否约定法定裁决程序，任何一方当事人有权不需要经过对方同意采用该程序。

　　2、时间安排。在工程合同履行过程中，当事人可以在任何时候向对方当事人书面通知启动法定仲裁，在通知后7日内选定一自然人为裁决者，并将争端提交裁决者，裁决者在收到申请后28日内或当事人约定的日期内作出裁决，如果遇到特殊情况经过申请人同意可以延长14日。

　　3、可裁事项和裁决的范围。基于工程合同的任何争议均可提交裁决，包括对工程师的任何证书的签发、决定、指示、意见或估价的任何争端。裁决的范围是申请人提交的争议、各方当事人同意的相关事项以及作出有效裁决依赖的事项。

　　4、程序规则。英国法并没有对法定仲裁的程序作出规定。实践中裁定的程序是由当事人约定，或者采用一些民间组织制定的有关法定裁决专门规则。在英国比较著名有CEDR(Center for EffectiveDisputer Resolutions)的法定裁定程序规则、TeCSA(Technology And Construction Solictors Association)的法定裁定规则。

　　5、裁决者的权限。裁决者有权要求各方当事人提供资料、现场调查、询问老师和其他合同方，有权组织会审、促成各方达成解决协议、作成最终裁决。

　　6、裁决。裁决是书面的，具有约束力，当事人应该执行。当事人如果不服该裁决可以一致同意该裁决无效;如果不能达成一致，任何一方可以请求诉讼或仲裁(如果约定仲裁时)解决，但是仲裁和诉讼不影响裁决的执行，当事人可以申请法院执行，直至该裁决被推翻。另外，当事人可以约定该裁决是终局裁决。实践中，除存在欺诈和明显的错误，法院和仲裁机构一般会直接采纳法定裁决。

　　(二)WB的法定裁决制度

　　世界银行(WB)在1995年制定的《工程采购标准投标文件》规定了DRB(Dispute Review Board/争端审议机构)制度，该制度经过WB多次修改，最终在2005年世界银行颁布的《工程采购标准投标文件》中固定下来。

　　1、法定性。《工程采购标准投标文件》是世界银行贷款项目强制采用的合同条件，因此该文件规定的DRB制度也是强制性的。但是这种强制性与英国的法定裁决制度的强制性不同，英国的法定裁决制度的强制性来源于国内法;世界银行的法定裁决制度的强制性既不源于国内法也非源于国际法，而是世界银行项目贷款的附加条件。

　　2、时间安排。如果工程合同的一方不满对方或不满监理工程师的行为，可以发出书面的争端通知，通知对方要将争端提交争端审议机构或争端审议老师(Dispute Review Expert)解决，对方应在14天书面回应。如果双方在14天内没有解决争端或者在14天内没有书面回应，任何一方可提交争端审议机构解决。争端审议机构收到申请后56天内作出建议(Recommendation)。如收到建议后任一方表示不满，或争端审议机构在56天内未能作出建议，则可在14天要求仲裁解决。在时间安排这方面，世界银行的法定裁决程序要长于英国的法定裁决程序。

　　3、可裁事项和审议的范围。在可裁事项和审议的范围方面，世界银行的法定裁决制度和英国的法定裁决制度一致。 

　　4、程序规则。《工程采购标准投标文件》就争端审议机构和争端审议老师的选任和裁决遵循的程序规则作了专门规定。而英国法没有规定专门的程序规则。

　　5、裁决者的权限。象英国的法定裁决者一样，世界银行的审议者权限也包括：要求各方当事人提供资料、现场调查、询问老师和其他合同方、组织会审和听证会、促成各方达成解决协议、作成最终裁决。

　　6、建议的效力。在2000年前，世界银行规则规定争端审议机构的建议不具有拘束力。2000年世界银行修改《工程采购标准投标文件》，规定争端审议机构提出的建议具有拘束力，应该立即执行，如收到建议任一方未在14天内表示不满，该建议具有最终的拘束力。但在最终拘束力方面，英国的法定裁决制度没有当事人特定期限内不反对裁决即为终局的规则。

　　(三)FIDIC的法定裁决制度

　　FIDIC(国际咨询工程师联合会，法文为Féderation Internationale des Ingénieures-Conseils，缩写为FIDIC)在它1999年版的《施工合同条件》中引进了法定裁决制度，发展了英国法定裁决制度和世界银行的DRB制度，形成了DAB (Dispute Adjudication Board/争端裁决委员会)制度，其主要内容有：

　　1、法定性。不象英国和世界银行的法定裁决制度，FIDIC工程合同标准条款的法定裁决规则，只是示范性的，本身没有法定性，仅供有关工程合同的当事人选择使用。但是FIDIC的这些工程合同标准条款被世界银行等许多国际组织及有关国家在国际工程中采用，在这项目中FIDIC条款通常是强制性采用的标准条款，在这一层次上，FIDIC条款中规定的DAB制度也具有法定性。

　　2、时间安排。在时间安排上，FIDIC的法定裁决程序远远长于英国的法定裁决程序和世界银行的法定裁决程序。FIDIC的法定裁决制度规定的时间安排具体如下：工程合同一方向另一方发出将争议提交裁决的书面通知;在此后的28天内，双方应共同指定一个争端裁决机构并向争端裁决机构以书面形式提出申请。争端裁决机构应在收到上述争端事宜的提交后84天内，或在争端裁决委员会建议并由双方批准的此类其他时间内作出决定。如果争端各方中任一方对争端裁决机构的裁决不满意，可在收到该裁决的通知后28天内将其不满通知对方，可以引起下一步争端解决程序。任何一方未发出表示不满的通知，均无权就该争端要求开始仲裁或诉讼。

　　3、可裁事项和裁决范围。在可裁事项和审议的范围方面，FIDIC的法定裁决制度和世界银行以及英国的法定裁决制度基本一致。

　　4、程序规则。和世界银行一样，FIDIC专门就争端裁决机构的选任和裁决遵循的程序规则也作了规定。

　　5、裁决者的权限。在这方面，FIDIC法定裁决制度和英国以及世界银行的法定裁决制度一致。

　　6、裁决的效力。FIDIC条款规定，争端裁决机构的决定对双方都有约束力，争端双方应立即执行争端裁决委员会作出的每项决定，除非此类决定在友好解决或仲裁裁决中得以修改。任一方在收到争端裁决委员会的决定的28天内将其不满事宜通知对方，会引起友好解决程序和仲裁程序。任一方在收到争端裁决机构的决定的28天内未将其不满事宜通知对方，则该决定应被视为最终决定并对争端双方均具有约束力，不能提交仲裁或诉讼。2000年后的世界银行法定裁决制度对建议效力的规定和FIDIC的法定裁决制度趋向一致。

　　综上所述，虽然名称和细节方面有些差异，英国、世界银行和FIDIC的法定裁决制度基本相同。这种EDR方式便捷、高效，特别是英国的快速法定裁决程序值得我国在立法中借鉴