论工程造价的证明责任和证明责任合同2
更新时间：2009-10-19 15:27:29
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二、证明责任理论 $lesson$
造价证明责任或者说就造价问题的举证责任分配从表面上看并非难事。因为在大多数工程款纠纷中，作为原告起诉的一方是工程的承包商，原告在诉讼请求中主张和要求的工程欠款往往就是原告认为的造价金额超过被告已付款的部分。被告已付款的金额按证据规则应由被告负举证责任。当然，原告主张其自己认为的造价金额应负举证责任。问题是，假定原告负举证责任，原告的举证应达何等标准？是只需提供工程的原始资料和自行编制的结算书，还是提交有效的审价机构的审价结论？如果工程造价发生争议被交到法院，是否必须由原告申请鉴定，否则，原告将承担不利的后果？笔者认为，要解决上述问题，确定造价证明责任，必须依赖正确理论的指引。
举证责任的分配是民事诉讼法学的传统难题，是民事诉讼中最复杂的领域之一。在证明责任分配的问题，存在很多学说。但目前占主流地位的是德国学者莱奥。罗森贝克（Leo Rosenberg）的“规范说”。
罗森贝克的证明责任分配原则是，“不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。”或“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范的条件。”（3）罗森贝克将他的证明责任分配理论牢固地建立在实体法规范的基础上，“因为通常情况下原告的诉讼请求是建立在一个独立的法规范基础之上的，”（4）“每一个想使法规范的效果有利于自己的当事人，均必须对此等规范的前提条件加以证明。”（5）基于上述分析，罗森贝克将所有的实体规范分为彼此对立的两大类：一类能够产生某种权利的规范，称为“请求权规范”，另一类与产生权利规范相对立的规范，此类规范又被细分为三类：权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。依上述不同类别规范提出主张的当事人，应各自就规范的法律要件事实举证。罗森贝克依其理论同时对罗马法上的否定方人员举证责任的定律作出了批评，认为“如果法律将它规定为法律效力的前提条件，那么，主张此等法律效力之人，同样必须对该否定承担证明责任。”（6）实际上，我国新的证据规则亦是秉承罗森贝克的“规范说”，尤其是《规定》的第五条充分体现了罗森贝克思想的精髓。 （7）英美法亦区分举证责任的两重含义。美国法学会起草的《示范证据法》[1（2），（3）]对于证明负担所下的定义为：“提出一件事实的证据性负担”是指当事人足够的证据已经提出以支持作出该事实存在的断定时，负担就此卸下。“对于一件事实的说服负担”是指应就事实的存在或不存在作出决定的法院被足够的断定事实存在的证据说服时，负担就此卸下。（8）可见，所谓说服负担，即相当于结果意义上的举证责任。英美法同样承认举证负担究竟落到哪一方当事人身上取决于实体法和诉讼文件。（9）但认为，如果事实只有一方能知道，要求他说出这些事实似乎是公平的，法院往往援引这论据分派负担。（10）著名的法律经济学者法官波斯纳，亦从成本分析的角度赞同这一看法，“站在客观真实一边的当事人通常可以较低成本获取具有说服力的证据。”（11）英美学理主张证明负担在诉讼中可能转移，一种Denn‘S法官被称为“临时性负担”，指一方提出的证据足以使法官有权作出他胜诉的判决，但没有达到迫使他作出这种裁决的程度，因此负担转移到对方当事人身上，对方应当答辩，否则可能但不一定败诉。另一种被Denn’S称为“迫使性负担”，指一方指出的证据分量如此之大，对方除非提出足够的反驳证据，否则会迫使法官作出证据提出方胜诉的判决。 （12）在证明责任理论方面，日本东京大学的石田穰教授于1975年发表了《证明责任论的再构成》一文，提出关于证明责任分配的新原则。其一，是根据立法者的意图，此主张被认为与罗森贝克理论并无二致。其二，提出了证据距离问题，（13）立法意图不明时，主张按当事人与证据距离远近为标准进行分配。其三，距离远近双方无异时，双举证的难易程序或事实存在的盖然性高低为分配标准；其四，当事人有妨碍举证或违反禁反言行为时，证明责任倒置。
从上面引述的各种理论来看，证明责任分配的共同基础均是实体法规范依据或者说实体法立法者意图，同样，研究造价证明责任的分配规则必须建立在实体法规范的基础上。
造价证明责任或者说就造价问题的举证责任分配从表面上看并非难事。因为在大多数工程款纠纷中，作为原告起诉的一方是工程的承包商，原告在诉讼请求中主张和要求的工程欠款往往就是原告认为的造价金额超过被告已付款的部分。被告已付款的金额按证据规则应由被告负举证责任。当然，原告主张其自己认为的造价金额应负举证责任。问题是，假定原告负举证责任，原告的举证应达何等标准？是只需提供工程的原始资料和自行编制的结算书，还是提交有效的审价机构的审价结论？如果工程造价发生争议被交到法院，是否必须由原告申请鉴定，否则，原告将承担不利的后果？笔者认为，要解决上述问题，确定造价证明责任，必须依赖正确理论的指引。
举证责任的分配是民事诉讼法学的传统难题，是民事诉讼中最复杂的领域之一。在证明责任分配的问题，存在很多学说。但目前占主流地位的是德国学者莱奥。罗森贝克（Leo Rosenberg）的“规范说”。
罗森贝克的证明责任分配原则是，“不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。”或“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范的条件。”（3）罗森贝克将他的证明责任分配理论牢固地建立在实体法规范的基础上，“因为通常情况下原告的诉讼请求是建立在一个独立的法规范基础之上的，”（4）“每一个想使法规范的效果有利于自己的当事人，均必须对此等规范的前提条件加以证明。”（5）基于上述分析，罗森贝克将所有的实体规范分为彼此对立的两大类：一类能够产生某种权利的规范，称为“请求权规范”，另一类与产生权利规范相对立的规范，此类规范又被细分为三类：权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。依上述不同类别规范提出主张的当事人，应各自就规范的法律要件事实举证。罗森贝克依其理论同时对罗马法上的否定方人员举证责任的定律作出了批评，认为“如果法律将它规定为法律效力的前提条件，那么，主张此等法律效力之人，同样必须对该否定承担证明责任。”（6）实际上，我国新的证据规则亦是秉承罗森贝克的“规范说”，尤其是《规定》的第五条充分体现了罗森贝克思想的精髓。 （7）英美法亦区分举证责任的两重含义。美国法学会起草的《示范证据法》[1（2），（3）]对于证明负担所下的定义为：“提出一件事实的证据性负担”是指当事人足够的证据已经提出以支持作出该事实存在的断定时，负担就此卸下。“对于一件事实的说服负担”是指应就事实的存在或不存在作出决定的法院被足够的断定事实存在的证据说服时，负担就此卸下。（8）可见，所谓说服负担，即相当于结果意义上的举证责任。英美法同样承认举证负担究竟落到哪一方当事人身上取决于实体法和诉讼文件。（9）但认为，如果事实只有一方能知道，要求他说出这些事实似乎是公平的，法院往往援引这论据分派负担。（10）著名的法律经济学者法官波斯纳，亦从成本分析的角度赞同这一看法，“站在客观真实一边的当事人通常可以较低成本获取具有说服力的证据。”（11）英美学理主张证明负担在诉讼中可能转移，一种Denn‘S法官被称为“临时性负担”，指一方提出的证据足以使法官有权作出他胜诉的判决，但没有达到迫使他作出这种裁决的程度，因此负担转移到对方当事人身上，对方应当答辩，否则可能但不一定败诉。另一种被Denn’S称为“迫使性负担”，指一方指出的证据分量如此之大，对方除非提出足够的反驳证据，否则会迫使法官作出证据提出方胜诉的判决。 （12）在证明责任理论方面，日本东京大学的石田穰教授于1975年发表了《证明责任论的再构成》一文，提出关于证明责任分配的新原则。其一，是根据立法者的意图，此主张被认为与罗森贝克理论并无二致。其二，提出了证据距离问题，（13）立法意图不明时，主张按当事人与证据距离远近为标准进行分配。其三，距离远近双方无异时，双举证的难易程序或事实存在的盖然性高低为分配标准；其四，当事人有妨碍举证或违反禁反言行为时，证明责任倒置。
从上面引述的各种理论来看，证明责任分配的共同基础均是实体法规范依据或者说实体法立法者意图，同样，研究造价证明责任的分配规则必须建立在实体法规范的基础上。
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