2012年一建法规精讲:建设工程担保制度

　　1Z301071担保与担保合同的规定

　　担保合同是主合同的从合同，主合同无效.担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

　　1Z301072建设工程保证担保的方式和责任

　　《担保法》规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

　　在建设工程活动中，保证是最为常用的一种担保方式。由于担保的标的额较大，保证人往往是银行，也有信用较高的其他担保人，如担保公司。银行出具的保证通常称为保函，其他保证人出具的书面保证一般称为保证书。

　　一、保证的基本法律规定

　　(一)保证合同

　　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

　　保证合同应当包括以下内容：

　　(1)被保证的主债权种类、数额;

　　(2)债务人履行债务的期限;

　　(3)保证的方式;

　　(4)保证担保的范围;

　　(5)保证的期间;

　　(6)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

　　(二)保证方式★

　　保证的方式有两种：(1)一般保证;(2)连带责任保证。

　　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　(三)保证人的资格条件★

　　《担保法》也规定了下列单位不可以作保证人：

　　1、国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

　　3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　(四)保证责任

　　保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

　　当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

　　(五)保证期间

　　1.保证期间

　　(1)一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　(2)连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

　　2.保证期间内的合同变更★

　　(1)保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　　(2)保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务.不再承担保证责任。

　　(3)债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　　二、建设工程施工常用的保证种类

　　(一)施工投标保证金

　　投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。(详见本书“1Z303013投标文件的法定要求和投标保证金”)

　　(二)施工合同履约保证金

　　《招标投标法》规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提供。

　　施工合同履约保证金多为提供第三人的信用担保(保证)，一般是由银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。

　　(三)工程款支付担保

　　工程款支付担保，是发包人向承包人提交的、保证按照合同约定支付工程款的担保，通常采用由银行出具保函的方式。

　　1Z301073抵押权、质权、留置权、定金的规定

　　一、抵押权

　　(一)抵押的法律概念

　　抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中，债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人。

　　(二)抵押物

　　(三)抵押的效力

　　略

　　(四)抵押权的实现

　　债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

　　(1)抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。

　　(2)抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

　　二、质权

　　(一)质押的法律概念

　　按照《担保法》、《物权法》的规定，质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先受偿。

　　质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。

　　(二)质押担保的分类

　　质押分为动产质押和权利质押。

　　动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。能够用作质押的动产没有限制。

　　权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(2)依法可以转让的股份、股票;(3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;(4)依法可以质押的其他权利。

　　三、留置

　　留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照《担保法》规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。

　　因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以以留置的其他合同，也适用留置的法律规定。

　　四、定金

　　1、定金罚则 《担保法》规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　2、定金合同与定金数额

　　定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。