2012年一级建造师法规临考冲刺要点(9)

更新时间：2012-08-27 09:17:42 来源：|0

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　　161、全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额 5%左右的比例预留保证金。社会投资项目可参照执行。发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内将保证金返还给承包人。

　　162、民事纠纷的解决途径(与劳动纠纷的解决途径相同，协商、调解、仲裁、诉讼)和解、调解、仲裁、诉讼163、管辖：本质上法院审理分工。从老百姓角度看，解决一个向谁告状的问题。级别管辖：上下级法院的一审分工。四级法院。"金字塔型"的审理模式。地域管辖：同级法院的一审分工。一般地域管辖实行"原告就被告"原则。

　　164、特殊地域管辖主要掌握合同纠纷提起的诉讼(合同法第24条和25条)：《民事诉讼法》第24条规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖(即两地管辖，注意：购销合同履行地一般为交货地点;施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地)。第25条规定，"合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地(两地+三地共五地管辖)人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。"建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，也就是不按照不动产所在地法院管辖。

　　165、民事证据的7种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。

　　166、书证是以表达的思想内容来证明案件的事实;物证是以外部特征来证明案件的事实;对于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，只要是不以侵害他人合法权益如侵害隐私或者违反法律禁止性规定的方法如窃听取得的，仍然可以作为认定案件事实的依据。

　　167、《民事诉讼法》规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。

　　168、证据保全的申请：向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。举证时限：不得少于30日。

　　169、质证：围绕证据的"真实性、合法性和关联性"进行。证人应当出庭作证。证人确有困难不能出庭(如年老、路途遥远、不可抗力等)，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理。

　　170、数个证据对同一事实的证明力：(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证?其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;(3)原始证据的证明力一般大于传来证据;(4)直接证据的证明力一般大于间接证据;(5)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

　　171、普通诉讼时效期间为2年。工程中拖欠工程款行为、建设工程合同纠纷属于普通诉讼时效，诉讼时效为2年。短期诉讼时效为1年，包括身体受到伤害要求赔偿的，延付或拒付租金的，出售质量不合格的商品未声明的，寄存财物被丢失或损毁的。例如，甲向乙供应商租赁10吨钢管，租金未付;(延付租金的，1年)丙分包商堆放在甲料场中的材料因失火而损毁(寄存财物受损，1年)丁工人在甲工地上不慎从脚手架上跌落(若受伤则按身体伤害，1年)甲在丙分包商结算工程款时，由于出纳疏忽，多支付了8000元。(属于不当得利，属于普通诉讼时效期间，为2年)。最长的诉讼时效是权利被侵害之日起超过20年的人民法院不予保护(适用于被侵害之日起一直不知道权利被侵害)。国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的时效为4年(涉外);就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为 1 年。申请劳动仲裁诉讼时效为1年。

　　172、诉讼时效的起算：一般规定：从知道或应当知道权利被侵害时起计算。法律的推定。特殊规定：6种情况173、中止：在诉讼时效期间的最后6个月，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。(客观原因，继续计算)从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

　　174、诉讼时效因诉讼(包括仲裁)、提出要求、同意履行而中断(主观原因，重新计算)，从中断时起，诉讼时效重新计算。

　　175、案例：2010年1月1日，甲在一建筑工地被高处坠落物砸伤，到医院治疗花费1万元。在同年的5月1日外出被龙卷风带到一孤岛上与外界失去联系至12月1日被救回。问：甲的诉讼时效至何时结束?至2011年5月31日结束。

　　176、甲乙双方约定2010年3月1甲方付清所有工程款，届时，甲方没有付给乙方工程款。2011年5月1日在一酒会上，甲方董事长答应付给乙方工程款。问：乙方的诉讼时效至何时结束?

　　177、起诉必须符合下列条件：1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;2)有明确的被告;3)有具体的诉讼请求、事实和理由;4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。人民法院认为符合起诉条件的，应在7日内立案;仲裁委员会收到仲裁协议申请书之日起认为符合受理条件的，5日内应当受理。对法院判决不服，提出上诉的时间是15天，对裁定不服，提出上诉的时间是10天。第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：1)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决;2)原判决适用法律错误的，依法改判;3)原判决认定事实错误，或者原判决书认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

　　178、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。

　　179、仲裁协议的内容(三项内容);请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定仲裁委员会。仲裁协议的效力(四大效力)：对当事人的法律效力、对法院的约束力、对仲裁机构的法律效力、仲裁协议的独立性。

　　180、申请仲裁的条件：有仲裁协议、有具体的仲裁请求和事实理由、属于仲裁委员会的受理范围。

　　181、仲裁委员会收到仲裁协议申请书之日起认为符合受理条件的，5日内应当受理。

　　182、仲裁庭包括独任仲裁庭和合议仲裁庭。合议仲裁庭一般由3人组成。当仲裁庭不能形成一致意见时，按照多数人的意见作出裁决，无法形成多数人的意见时，按照首席仲裁员的意见作出裁决。仲裁裁决具有强制执行力，申请仲裁执行的期限为2年。

　　183、调解的方式：人民调解-具有法律约束力;行政调解-不具有法律约束力;仲裁调解-具有法律约束力(双方当事人签收后);法院调解-具有法律约束力(双方当事人签收后);专业机构调解-不具有法律约束力184、和解：诉讼前和解――无法律约束力;诉讼中和解――无法律约束力;执行中和解――无法律约束力;仲裁中和解――无法律约束力。

　　185、行政复议和行政诉讼都是对于具体行政行为(针对特定的人和事)进行的。对抽象的行政行为(不针对特定的人和事，如颁布行政法规)。不能进行行政复议和行政诉讼。行政机关的行政奖惩、任免既不能提起行政复议，也不能提起行政诉讼。

　　186、行政复议中的两个60日：当事人申请――60日;行政复议机关作出复议决定――60日。

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