2013年一级建造师《法规》重点内容解析(84)
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1Z301180 劳动法
1Z301181 掌握劳动合同制度
一、劳动合同的概念和特征
劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议。与民事合同相比较，劳动合同具有如下特征：
(一)劳动合同主体具有特定性――劳动者和用人单位
1.劳动者
劳动者是具有劳动能力，以从事劳动获取合法劳动报酬的自然人。自然人要成为劳动者，应当具备主体资格。根据《劳动法》的规定，劳动者的法定最低就业年龄为16周岁。除法律另有规定以外(指文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人)，任何单位不得与未满16周岁的未成年人发生劳动法律关系。
2.用人单位
用人单位是指依法使用和管理劳动者并付给其报酬的单位。在我国，用人单位可以是依法成立的企业、周家机关、事业组织、社会团体以及个体经济组织。
[重点解析]
掌握劳动者的法定最低就业年龄。
(二)书面劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系的法定形式
《劳动法》第16条第2款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”第19条还规定，劳动合同应当以书面形式订立。这表明书面劳动合同是确定劳动关系的普遍性法律形式。
在现实的劳动就业市场中，劳动力供大于求，用人单位为规避法律义务，往往不愿与劳动者订立书面劳动合同，劳动者在就业压力大的状况下，为抓住就业的机会，往往也被迫放弃订立书面合同的权利，从而导致事实劳动关系的大量存在，这种现象在建设行业尤其普遍。
对于事实劳动关系，我国在法律上是予以保护的，但相关立法工作尚不完善。同时，对于劳动者而言，证明事实劳动关系存在以及向用人单位请求经济补偿金等，在举证问题上存在一定的困难。
[重点解析]
“劳动合同应当以书面形式订立”这句话的意思就是说，如果劳动合同不是以书面形式订立的，则不能认为其合同当然有效。还需要参考其他条件确认合同的有效性。例如，《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
(三)劳动合同具有较强的法定性
劳动合同内容主要以劳动法律、法规为依据，且具有强制性规定。法律虽允许劳动者和用人单位协商订立劳动合同，但协商的内容不得违反法律、行政法规，否则无效。
二、劳动合同的内容及效力
(一)劳动合同的内容
劳动合同的内容具体表现为劳动合同的条款，一般分为必备条款和可备条款。
1.必备条款
2.可备条款
可备条款是法律规定的生效劳动合同可以具备的条款。当事人可以协商约定可备条款，缺少可备条款不影响劳动合同的成立。根据我国《劳动法》的规定，可备条款主要包括：
(1) 试用期条款
《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”
(2)保守商业秘密条款
《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”
[重点解析]
掌握试用期的长度。
(二)劳动合同的效力
劳动合同依法成立，即具有法律效力，对双方当事人都有约束力，双方必须履行劳动合同中规定的义务。
无效的劳动合同是指当事人违反法律、法规，订立的不具有法律效力的劳动合同。根据《劳动法》第18条的规定，下列劳动合同无效：
(1)违反法律、行政法规的劳动合同;
(2)采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同。
无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
[重点解析]
1.掌握《劳动法》第18条关于劳动合同无效的规定。
2.注意将《劳动法》与《合同法》相区分。依据《合同法》，“采取欺诈、胁迫等手段订立的合同”并不是无效的合同，而是可变更、可撤销的合同。只有“采取欺诈、胁迫等手段订立的合同”同时违反了法律、行政法规的强制性规定，方属无效。
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