2014年一建法规讲义建设工程担保制度
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知识框架
担保与担保合同的规定
建设工程保证担保的方式和责任
抵押权、质权、留置权、定金的规定
(一)担保概述
担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金
在工程建设活动中常见的担保形式有：预付款支付担保、投标担保、履约担保和工程款支付担保。
保证的担保人只能是第三人;
抵押和质押的担保人可以是债务人也可以是第三人;
留置和定金的担保人只能是债务人。
担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
【例1】下列对担保合同生效的表述正确的是( )。
A.抵押担保的抵押合同自抵押证件交给抵押权人时生效
B.以汇票、支票出质的，质押合同自权利凭证交付时生效
C.留置依法律规定而产生
D.动产质押担保合同自质物证明交质权人占有时生效
【答案】C
【例2】根据规定，担保人必须是第三人的担保方式是( )。
A.保证
B.质押
C.定金
D.留置
【答案】A
(二)保证
1、保证合同
保证合同的当事人：债权人与保证人。
可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以订立最高额保证合同。
【例题】保证合同是( )订立合同。【2012】
A.债权人与债务人
B.债务人与保证人
C.债权人与保证人
D.债权人与债务人和保证人
【答案】C
2、保证方式
保证的方式分为：一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
(1)一般保证
先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
(2)连带责任保证
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
【例1】甲乙双方签订买卖合同，丙为乙的债务提供保证，但担保合同未约定担保方式及保证期间。关于该保证合同的说法，正确的有( )【2013】
A.保证期间与买卖合同的诉讼时效相同
B.丙的保证方式为连带责任保证
C.保证期间为主债务履行期届满之日起12个月内
D.乙在保证期内未经丙书面同意将主债务转让给丁，丙不再承担保证责任
E.甲在保证期间未要求丙承担保证责任，则丙免除保证责任
【答案】BDE
3、保证人的资格条件
(1)国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
【例1】按照《担保法》的规定，可以作为保证人的是( )。【2009】
A.厂矿的职能部门
B.有限责任公司
C.政府机关
D.某高等学校
【答案】B
4、保证责任
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
【例题】某房地产开发公司与银行签订保证合同，为某建筑公司的债务提供担保，在保证合同中未明确约定担保的范围，根据法律规定，此保证的范围包括( )。
A、主债权的种类
B、B.利息
C.违约金
D.实现债权的费用
E.定金
【答案】BCD
5、保证期间
(1)一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
【例题】甲乙双方签订买卖合同，丙为乙的债务提供保证，但保证合同中未约定保证方式及保证期间，下列说法正确的是( )。【2009】
A.丙的保证方式为一般保证
B.保证期间与买卖合同的诉讼时效相同
C.如果甲在保证期间内未要求丙承担保证责任，则丙免除保证责任
D.如果甲在保证期间内未经丙书面同意将主债权转让给丁，则丙不再承担保证责任
【答案】C
(2)保证期间的合同变更
1)主债权转让：保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
【例题】按照《担保法》的规定，债权人依法将主债权转让给第三人，在通知债务人和保证人后，保证人( )。【2009】
A.可以在减少保证范围的前提下再承担保证责任
B.必须在原担保范围内继续承担保证责任
C.可以拒绝再承担保证责任
D.同意后，才继续承担保证责任
【答案】B
2)主债务转让：应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。(注：依《担保法解释》，保证人仍应在原担保范围内承担责任。)保证合同另有约定的，按照约定。
6、建设工程施工常见的保证种类
(1)施工投标保证金(投标人向招标人提交)
(2)施工合同履约保证金(中标人向招标人提交)
(3)工程款支付担保(招标人向中标人提交)
(三)抵押
1、抵押人：可以是债务人，也可以是第三人。
2、抵押的特点：不转移对财产的占有。
【例题】在下列担保方式中，不转移对担保财产占有的是( )。【2009】
A.定金
B.质押
C.抵押
D.留置
【答案】C
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3、不得抵押的财产：
(1)土地所有权;
(2)集体土地使用权;(注：“四荒”土地可以抵押)
(3)事业单位、社会团体的公益设施;
(4)权属不明或有争议的财产;
(5)依法被查封、扣押、监管的财产
【例题】下列财产不得抵押的是( )。
A.正在建造中的房屋
B.抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘等荒地的土地使用权C.依法被查封、扣押的财产
D.生产设备、半成品
【答案】C
4、抵押权的产生
(1)不动产登记生效：在建建筑物;土地使用权;城市房地产;林木;
【例题】物权变动自登记时发生法律效力的是( )【2012】
A.船舶所有权
B.土地抵押权
C.机动车所有权
D.地役权
【答案】B
(2)动产登记对抗：航空器、船舶、车辆。
未经登记不能对抗善意第三人。
【例题】根据《物权法》，下列各项财产作为抵押物时，抵押权自登记时设立的是( )。【2010】
A.正在建造的建筑物
B.生产设备、原材料
C.交通运输工具
D.正在建造的船舶、航空器
【答案】A
(3)抵押权的产生与抵押合同效力的区分
抵押合同自签字盖章时生效;不动产抵押权自登记时产生。
【例题】某贷款合同，借款方以一块林地的承包经营权向贷款方做了抵押担保，但未到县级林业主管部门办理抵押登记，贷款方即拨付了借贷的资金。按照相关法律规定，该抵押合同( )。【2009】
A.在贷款方将资金拨付至借款方账户时生效
B.由于事先未获得林业主管部门的批准，属于无效合同
C.自当事人双方签字盖章后即生效
D.借贷双方办理完抵押登记手续后生效
【答案】C
5、抵押的效力
(1)抵押物的转让应经抵押权人同意(教材“通知抵押权人”错误)
(2)抵押权不得与债权分离单独转让
6、抵押权的实现
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
注意：折价不需要通过法院;拍卖和变卖只能通过法院。
【例题】施工企业以自有的房产作抵押，向银行借款100万元，后来施工企业无力还贷，经诉讼后其抵押房产被拍卖，拍得的价款为150万元，贷款的利息及违约金为20万元，实现抵押权的费用为10万元，则拍卖后应返还施工企业的款项为( )万元。【2011】
A.10
B.20
C.30
D.50
【答案】B
7、抵押清偿的顺位
(1)抵押权(注：不是抵押合同，教材错误)登记生效时：依登记先后;顺序相同时，按比例清偿;
(2)抵押权登记对抗时：已登记的优先于未登记;都未登记时，依合同成立先后;顺序相同时，按比例清偿。
【例题】根据我国担保法，关于抵押权实现的说法，错误的是( )【2013】
A.债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以拍卖该抵押物所得价款受偿
B.同一财产向两个以上债权人抵押，抵押合同以登记生效的，按抵押登记的先后顺序清偿
C.同一财产向两个以上债权人抵押，抵押合同自签订之日起生效的，若抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿
D.抵押物折价后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿
【答案】D
(四)质权
1、质押与抵押的区别：质押转移占有，抵押不转移占有;
【例题】采用质押方式作为合同担保时，主要特点表现为( )。
A.担保财产需转移给债权人
B.担保财产不需转移给债权人
C.担保财产在担保期间内债权人可使用
D.担保财产在担保期间内债权人无权使用
E.债务人不履行债务时，债权人可依法处置担保财产
【答案】ADE
2、质押的分类：动产质押和权利质押
3、可质押的权利
(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单
(2)依法可转让的股份、股票
(3)依法可转让的商标权、专利权、著作权中的财产权
(4)应收账款
(五)、留置权
1、法定权利
2、留置财产：只能是动产。
3、合法占有才可以留置。
4、、权利冲突规则：同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿
5、留置期：不能少于两个月(鲜活易腐的动产除外)。
6、可以在合同中约定不得留置的物。
(六)定金
1、定金罚则：给付定金的一方不履行债务，无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务，应当双倍返还定金。
2、主合同无效，则定金合同也无效。
3、定金合同从实际交付定金之日起生效。
4、注意定金不得超过主合同标的额的20%。
【例题】6月1日，甲乙双方签订建材买卖合同，总价款为100万元，约定由买方支付定金30万元。由于资金周转困难，买方于6月10日只交付了25万元，买方予以签收。下列说法正确的是( )。
A.买卖合同是主合同，定金合同是从合同
B.买卖合同自6月10日成立
C.定金合同自6月1日成立
D.若卖方不能交付货物，应返还50万元
E.若买方不履行购买义务，仍可要求卖方返还5万元
【答案】AE
小结
本节是本章考试分值比重最大的部分，每年分值在5分左右。考点有一定的深度，需要加强理解才能把题做对，有时甚至要考简单的应用能力，如定金考点一般都是以简单的案例形式出现。
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