2014年一建法规教材1Z303021建设工程总承包的规定
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1Z303020 建设工程承包制度
建设工程承包制度包括总承包、共同承包、分包等制度。
《建筑法》规定，建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购人用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。
【案例】
1.背景
某建筑工程公司法定代表人李某与个体经营者张某是老乡。张某要求能以该公司的名义承接一些工程施工业务，双方便签订了一份承包合同，约定张某可使用该公司的资质证书、营业执照等承接工程，每年上交承包费20万元，如不能按时如数上交承包费，该公司有权解除合同。合同签订后，张某利用该公司的资质证书、营业执照等多次承揽工程施工业务，但年底只向该公司上交了8万元的承包费。为此，该公司与张某发生激烈争执，并诉至法院。
2.问题
(1)该建筑工程公司与张某是否存在着违法行为?
(2)该建筑工程公司的违法行为应当受到什么处罚?
3.分析
(1)本案中该建筑工程公司将资质证书、营业执照等出借给张某，允许以其名义对外承揽工程，属于违法行为。《建筑法》第26条第2款明确规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
(2)《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。”《建设工程质量管理条例》第61条进一步规定：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，……;对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。”据此，该建筑工程公司将被责令改正，没收违法所得，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;根据情节，还可能被责令停业整顿”降低资质等级，甚至吊销资质证书。
1Z303021 建设工程总承包的规定
总承包通常分为工程总承包和施工总承包两大类。
《建筑法》规定，建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。
工程总承包是指从事工程总承包的企业受建设单位的委托，按照工程总承包合同的约定，对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包。施工总承包是指发包人将全部施工任务发包给具有施工总承包资质的建筑业企业，由施工总承包企业按照合同的约定向建设单位负责，承包完成施工任务。
一、工程总承包的方式
工程总承包是国际通行的工程建设项目组织实施方式，有利于发挥具有较强技术力量和组织管理能力的大承包商的专业优势，综合协调工程建设中的各种关系，强化统一指挥和组织管理，保证工程质量和进度，提高投资效益。
按照2003年2月建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，工程总承包主要有下列方式：
(一)设计采购施工(EPC)/交钥匙总承包
设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。
交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向建设单位提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。
(二)设计一施工总承包(D―B)
设计一施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的设计和施工的质量、安全、工期、造价负责。
(三)设计一采购总承包(E―P)
设计一采购总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和采购工作，并对工程项目设计和采购的质量、进度等负责。
(四)采购一施工总承包(P―C)
采购一施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的采购和施工，并对承包工程的采购和施工的质量、安全、工期、造价负责。
二、总承包企业的资质管理
我国对工程总承包不设立专门的资质。凡具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企 业，均可依法从事资质许可范围内相应等级的建设工程总承包业务。但是，承接施工总承 包业务的，必须是取得施工总承包资质的企业。
《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中提出，鼓励具有工程 勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业，通过改造和重组，建立与工程总 承包业务相适应的组织机构、项目管理体系，充实项目管理专业人员，提高融资能力，发 展成为具有设计、采购、施工(施工管理)综合功能的工程公司，在其勘察、设计或施工 总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。工程勘察、设计、施工企业 也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。
三、工程总承包单位与工程项目管理
工程项目管理是指从事工程项目管理的企业受建设单位委托，按照合同约定，代表建 设单位对工程项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理和服务。工程项目管理企业不 直接从事该工程项目的勘察、设计、施工等，也不与该工程项目的总承包企业或勘察、设计、供货、施工等企业签订合同，但可以按合同约定，协助业主与工程项目的总承包企业或勘察、设计、供货、施工等企业签订合同，并受业主委托监督合同的履行。
《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》规定，工程总承包单位 可以接受建设单位委托，按照合同约定承担工程项目管理业务，但不应在同一个工程项目 上同时承担工程总承包和工程项目管理业务，也不应与承担工程总承包或者工程项目管理 业务的另一方企业有隶属关系或者其他利害关系。
四、总承包单位的责任
《建筑法》规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包 单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单 位承担连带责任。
《建设工程质量管理条例》进一步规定，建设工程实行总承包的，总承包单位应当对 全部建设工程质量负责;建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承 包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。总承包单位依法 将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向 总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。
据此，无论是工程总承包还是施工总承包，由于承包合同的签约主体都是建设单位和 总承包单位，总承包单位均应按照承包合同约定的权利义务向建设单位负责。如果分包工 程发生问题，总承包单位不得以分包工程已分包他人为由推卸自己的总承包责任，而应与 分包单位就分包工程承担连带责任。
连带责任是我国民事立法中的一项重要民事责任制度。 《民法通则》第87条规定， “负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”总承包单位与分包单位就分包工程承担连带责任，就是当分包工程发生了质量责任或者违约责任时，建设单位可以向总承包单位请求赔偿，也可以向分包单位请求赔偿，在总承包单位或分包单位进行赔偿后，方有权依据分包合同对于不属于自己责任的赔偿向另一方进行追偿。连带责任也不仅限于连带赔偿责任，还有其他履行工程义务的连带责任。因此，总承包单位除了应加强自行完成工程部分的管理外，还有责任强化对分包单位分包工程的监管。
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