2019中级经济师《人力资源》重点归纳：第十四章

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第十四章　劳动用人制度

第一节　招用人员

一、用人单位招用人员

(一)自主的用人权: 人力资源和劳动者双方都获得法律的保护。

(二)招用人员的途径:中介机构、招聘会、互联网、报纸、广告、电视、媒体。

(三)用人单位的义务:

1)提供平等的就业机会和公平的就业条件。

2)招聘时依法如实告知相关的内容(工作条件、工作点、劳动报酬、安全生产)。

3)根据劳动者要求,及时反馈是否录用的情况。

4)用人单位应当对劳动者的个人资料保密,智力成果应当得到书面的同意。

5)对少数民族应给以适当的照顾。

6)用人单位应建立职工花名册备查,职工的花名册包括劳动者姓名、性别、身份证号码、户籍、现住址联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等。

7)未订立劳动合同的或者合同约定不明确的,按照集体合同标准执行,没有集体合同的或者集体合同不明确的实行同工同酬。

(四)禁止性行为:

1)提供虚假信息,发布虚假招聘广告。

2)扣押录用人员的身份证和其他证件。

3)要求提供担保或者以其他的名义向劳动者收取财物。

4)招用未满16周岁的未成年人,行政法规规定的其他人员。

5)招用无合法身份证的人员。

6)以招用人员为名谋取不正当利益,或进行其他违法活动。

7)用人单位不得以诋毁其他用人单位信誉,商业贿赂等不正当的手段。

(五)反歧视:招聘广告中不得对妇女,残疾人,传染病源携带者,少数民族等劳动者提高录用条件或拒绝录用的条件。

(六)从事特殊工种劳动者的招用:应当持有职业资格证书,或者进行专门培训使其具备职业资格。

二、就业登记

1、用人单位招用人员后,应当自录用之日起30日内,到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续,并为被录用人员办理就业登记。

2、从事个体经营的或灵活就业的,本人在街道乡镇公共就业服务机构办理就业登记。

就业登记的主要内容:个人信息、就业类型、时间、劳动合同订立、终止、解除等的情况。

三、外国人在中国就业的管理规定

(一)外国人在中国就业的一般规定

外国人在中国就业实行行政许可。外国人在中国就业须具备下列条件:

1)年满18周岁,身体健康。

2)具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历。

3)无犯罪记录。

4)有确定的聘用单位。

5)持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。

外国人在我国就业需要申办:就业许可证;职业签证;就业证(入境后15日内办理);居留证(入境后30日内)。

(二)外国人在中国就业的特殊规定

1、一些单行法规或规章对外国人到中国就业,要求具备中国政府承认的职业资格证书。否则给予相应的处罚。

2、在我国就业可不申办就业许可证的外国人主要是指:

(1)由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员,或由国家机关和事业单位出资聘请,具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员,并持有外国老师局签发的《外国老师证》的外国人;

(2)持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业准许证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员;

(3)经文化部批准持有《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。

四、台港澳居民在内地就业的规定

台、港、澳人员在内地就业实行就业证制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的,应当为其申请办理《台港澳人员就业证》。用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员,实行备案制度。在内地就业的台、港、澳人员是指:

(1)与用人单位建立劳动关系的人员;

(2)在内地从事个体经营的香港、澳门人员;

(3)与境外或台、港、澳地区用人单位建立劳动关系并受其派遣到内地一年内(公历年1月1日起至12月31日止)在同一用人单位累计工作三个月以上的人员。

符合下列条件的台、港、澳地区居民可以向劳动和社会保障部门申办就业证:

(1)年龄18至60周岁(直接参与经营的投资者和内地急需的专业技术人员可超过60周岁);

(2)身体健康;

(3)持有有效旅行证件(包括内地主管机关签发的台湾居民来往大陆通行证、港澳居民往来内地通行证等有效证件);

(4)从事国家规定的职业(技术工种)的,应当按照国家有关规定,具有相应的资格证明;

(5)法律、法规规定的其他条件。

劳动保障行政部门应当自收到用人单位提交的《台湾香港澳门居民就业申请表》和有关文件之日起10个工作日内作出就业许可决定。

用人单位与聘雇的台、港、澳人员终止或者解除劳动合同,或者被派遣台、港、澳人员任职期满的,用人单位应当自终止、解除劳动合同或者台、港、澳人员任职期满之日起10个工作日内,到原发证机关办理就业证注销手续。在内地从事个体工商经营的香港、澳门人员歇业或者停止经营的,应当在歇业或者停止经营之日起30日内到颁发该证的劳动保障行政部门办理就业证注销手续。

五、违反法律规定招用人员的法律责任

1、非法招用16岁的,由劳动部门责令改正,处以罚款,情节严重的吊销营业执照。

2、单位招用人员提供虚假信息,发布虚假广告,以招用人员牟取暴利,招用无合法身份证件的人员或进行其他的违法活动,劳动行政部门责令罚款,并处以1000元以下的罚款。对当事人造成损害的,应承担赔偿责任。

3、用人单位未及时办理就业登记手续的,责令改正并处1000元以下的罚款。

4、用人单位在国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时,将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的,由劳动行政部门责令改正,并可处以1000元以下的罚款;对当事人造成损害的,应当承担赔偿责任。

六、再就业的基本政策

1、鼓励自谋职业与自主创业

2、鼓励企业吸纳就业

3、扶持特殊人员就业

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第二节　用工管理

一、劳动合同法律关系

(一)劳动合同法律关系:基于劳动合同法律事实,有劳动合同法律调整,从而形成劳动合同的权利和义务的关系。

包含以下几个方面:劳动合同法律规范调整劳动合同关系所形成的一种社会关系;基于劳动合同法律事实所形成的社会关系;是以劳动合同权利义务为内容的社会关系。

(二)劳动合同法律关系的特征:

1、平等主体之间的法律关系;

2、劳动合同的主体自发形成的一种法律关系,体现了当事人自己的意志。

3、劳动合同法律关系主体的权利和义务通常是对等的、相互的。

(三)劳动合同法律关系的内容

劳动合同法律关系由主体、客体和内容三个要素构成。

劳动合同法律关系的主体,主要是指参加劳动合同法律关系,享有劳动合同权利和承担劳动合同义务的人,包括自然人、法人和其他组织。

劳动合同法律关系的客体,是指劳动合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所指向的事物,主要指的是劳动行为。

劳动合同法律关系的内容,是指劳动合同法律关系的主体所享有的权利和承担的义务。

(四)劳动合同履行地原则

劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,执行劳动合同履行地的有关规定;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。

二、劳动规章制度

指由用人单位依法制定的规范相关劳动关系的建立、运行的内部规则。建立劳动规章制度既是用人单位的权利又是用人单位的义务。用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

(一)制定劳动规章制度的程序

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

《全民所有制工业企业法》《全民所有制企业职工代表大会条例》等均规定,国有企业制定劳动规章应当经职代会讨论通过。

对非国有企业制定劳动规章制度,法律没有强制必须经职代会讨论通过。

在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。

(二)劳动规章制度的公示

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。公示或者告知的方式:劳动者签收规章制度文本、培训等方式。

(三)劳动规章制度的效力

劳动规章制度要具有法律效力,应满足三个条件:

一是内容合法,不违背有关法律法规及政策;

二是经过民主程序制定;

三是要向劳动者公示。

通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

(四)违法劳动规章制度的处理

用人单位有两种处理方式:

1、允许劳动者以此为由随时提出解除劳动合同,并有获得经济补偿的权利。

2、由劳动行政部门责令改正。

三、违约金:

(一)培训服务期

1、用人单位要求支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用。培训费用包括进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费、因培训产生的其他费用。

2、双方约定服务期,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动报酬。

(二)竞业限制

1、劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项。

2、竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员,高级技术人员或其他负有保密义务的人员。除约定培训服务期和约定竞业限制的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

四、经济补偿的特殊规定:

(一)经济补偿的特殊情形

1、劳动者非本人的原因,由原用人单位安排到新单位工作,劳动者在原用人单位的年限不计算在新单位的工作年限(已在原单位获得补偿的)。

2、安置就业困难人员给予的岗位补贴,或社会保险补贴的公益性岗位,不适用劳动合同法有关无固定期限的劳动合同和经济补偿金的规定。

(二)经济补偿金的纳税

1、个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放经济补偿金、补助费和其他补助费用),其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分,免征个人所得税;超过的部分按照有关规定,计算征收个人所得税。

2、个人领取一次性补偿收入时按照国家和地方政府规定的比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险费、基本养老保险费、失业保险费,可以在计征其一次性补偿收入的个人所得税时予以扣除。

3、企业依照国家有关法律规定宣告破产,企业职工从该破产企业取得的一次性安置费收入,免征个人所得税。

五、《劳动合同法》的特别规定

(一)劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系后,将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊用工形式。

1、劳务派遣单位的设立:注册资本不得少于50万元。用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

2、劳动合同:劳务派遣单位属于《劳动合同法》调整的用人单位,其应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当依法载明劳动合同必备的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

3、劳务派遣协议:

劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

4、劳务派遣单位的法定义务:

(1)劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

(2)劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

(3)劳务派遣单位不得向被派遣劳动者收取费用。

(4)在跨地区派遣劳动者时,劳务派遣单位应当保证被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,符合用工单位所在地规定的标准。

(5)因劳务派遣单位存在违法行为,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

(6)劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

5、被派遣劳动者的权利:

(1)被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

(2)被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。

(3)被派遣劳动者可以与劳务派遣单位协商一致解除劳动合同,也可以在劳务派遣单位存在《劳动合同法》第38条规定的违法情形时,与其解除劳动合同。

6、用工单位的法定义务:

(1)用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

(2)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护。

(3)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。

(4)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇。

(5)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。

(6)连续用工的,实行正常的工资调整机制。

(7)用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

7、劳务派遣单位与用工单位解除劳动合同的权利

用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。

劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的应当依照《劳动合同法》规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

8、劳务派遣岗位的范围

劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

9、违反劳务派遣规定的法律责任

劳务派遣单位违反法律规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人1000元以上5000元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

用工单位违反有关劳务派遣法律法规规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

(二)非全日制用工

是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工的特征有两点:一是以小时计酬为主;二是工作时间累计不能超过24小时。《劳动合同法》有关非全日制用工的规定主要有:

(1)从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

(2)非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

(3)非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

(4)非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。

(5)非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

(6)非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。

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第三节　集体合同与集体协商

一、集体协商与集体合同的概念、特征

集体协商是一种由单个雇主、雇主群体或组织同单个或者若干工人组织之间签订各种协议的过程。

集体合同是工会(或职工代表)代表职工与企业就劳动报酬、工作条件等问题,协商签订的书面协议。

(一)集体协商的特征

1)集体协商是劳动者团体与企业或企业团体之间的谈判。

2)集体协商是围绕着改善劳动条件和协调劳动关系的谈判。

3)集体协商的结果体现在所签订的集体合同中。

4)集体协商本身并不产生劳动关系。

5)国家在集体协商中起调解作用。

6)劳动者应受到特别保护。

(二)集体合同的特征:

1)集体合同是一种劳动协议。

2)集体合同是特定当事人之间订立的协议。

3)集体合同必须是书面合同,其生效要经过特定程序。

二、集体合同的签订

(一)集体合同签订的主体:工会(没有工会的企业,由职工推举代表);企业

(二)集体合同的类型:

1、专项集体合同:企业职工一方与用人单位订立劳动安全卫生,女职工权益等专项合同。

2、区域性合同:在县级以下区域内,建筑业、采矿业、可以由工会与企业方面的代表订立的集体合同,或订立的区域性合同。

(三)集体合同签订的程序

1、集体协商代表。集体协商双方的代表人数应对等,每方至少3人,并各确定1名首席代表。职工一方的协商代表由本单位工会选派。

2、提出集体协商要求

3、提交职工代表大会或者全体职工讨论

4、集体合同的审查

5、集体合同生效。劳动保障行政部门自收到文本之日起15日内未提出异议的,集体合同或专项集体合同即行生效。

6、集体合同的效力

三、集体协商的内容:

(1)劳动报酬;(2)工作时间;(3)休息休假;(4)劳动安全与卫生;(5)补充保险和福利;(6)女职工和未成年工特殊保护;(7)职业技能培训;(8)劳动合同管理;(9)奖惩;(10)裁员;(11)集体合同期限;(12)变更、解除集体合同的程序;(13)履行集体合同发生争议时的协商处理办法;(14)违反集体合同的责任;(15)双方认为应当协商的其他内容。

四、工资集体协商

是职工代表与企业代表依法就企业内部工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平等事项进行平等协商,在协商一致的基础上签订工资协议的行为。

工资集体协商一般包括以下内容:1)工资协议的期限;2)工资分配制度、工资标准和工资分配形式;3)职工年度平均工资水平及其调整幅度;4)奖金、津贴、补贴等分配办法;5)工资支付办法;6)变更、解除工资协议的程序;7)工资协议的终止条件;8)工资协议的违约责任;9)双方认为应当协商约定的其他事项。

五、集体合同争议处理

1、集体合同争议指因集体协商和签订、履行集体合同发生的争议就是集体合同争议。

2、集体合同争议的处理方法和程序:

(1)处理集体合同争议的管辖。实行属地管辖,具体管辖范围由省级劳动保障行政部门规定。

(2)处理集体合同争议的方式:

①因签订集体合同发生的争议:双方当事人不能协商解决的,当事人一方或者双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理申请;未提出申请的,劳动保障行政部门认为必要时也可以进行协调处理。协调处理集体协商争议,应当自受理协调处理申请之日起30日内结束协调处理工作。期满未结束的可以适当延长协调期限,但延长期限不得超过15日。

②因履行集体合同发生的争议:依据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。

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第四节　劳动争议处理

一、劳动争议处理的法律依据

劳动争议基于劳动关系而存在,其特征有两点:

1)劳动争议当事人的主体是特定的;

2)劳动争议的内容限于劳动权利和义务方面。

《劳动争议调解仲裁法》是我国处理劳动争议的主要法律规范。我国劳动争议处理的其他法律依据主要是:《劳动法》、《企业劳动争议处理条例》、《民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》、《劳动争议仲裁委员会办案规则》。

二、劳动争议当事人的权利、义务

(一)劳动争议当事人:

1、当事人。劳动争议案件中存在劳动关系的企业与职工双方的当事人。

2、第三人。与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人。

3、代理人。当事人可以委托代理人参加仲裁活动。

(二)劳动争议当事人的权利

1)发生争议后,劳动者有权与用人单位协商,也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商,达成和解协议。

2)有权选择企业劳动争议调解程序,也有权拒绝调解而直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

3)书写仲裁申请有困难,可以口头申请,由劳动争议仲裁委员会记入笔录,并告知对方当事人。

4)在调解、仲裁和诉讼程序中,有权要求有关调解、仲裁和审判人员回避。

5)有权委托律师或其他人代理参加仲裁或诉讼活动;无民事行为能力或限制行为能力的职工或已死亡的职工,其法定代理人或由有关机关指定的代理人,有权参加仲裁或诉讼活动。

6)有权在劳动争议处理过程中与另一方自行和解。

7)当劳动争议仲裁委员会不受理仲裁申请时,有权要求其作出说明。

8)劳动争议仲裁程序中有权根据自己的意愿决定是否同意调解,调解达成协议后、调解书送达之前有权后悔。

9)对仲裁终局不服,自收到裁决书起15日内向人民法院提起诉讼。

10)有权申请人民法院强制执行已发生法律效力的调解书、仲裁裁决书或判决书等。

(三)劳动争议当事人的义务

1)通过企业劳动争议调解程序自愿达成协议后,应当自觉履行协议。

2)应在法律、行政法规规定的时限及时申请调解、仲裁和提起诉讼。

3)申请仲裁应以书面形式,被申请人应自收到仲裁申请书副本10日内提交答辩书和有关证据。

4)应按时参加仲裁和诉讼活动,遵守仲裁庭和法庭的纪律。

5)仲裁程序中自愿达成调解协议,并且在调解书送达之后,不应再反悔。

6)对发生法律效力的仲裁调解书、仲裁裁决书和判决书,应依照规定的期限履行。

7)按规定交纳仲裁费和诉讼费。

(四)劳动争议当事人的举证责任

在劳动争议仲裁或诉讼活动中,既实行“谁主张,谁举证”的举证责任原则,也实行“谁决定,谁举证”的举证责任原则。

1)用人单位的举证责任

2)仲裁庭确定举证责任

3)诉讼中用人单位举证责任

在诉讼活动中,依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。

三、劳动争议仲裁的程序规定

(一)时效期间:应从知道或应当知道其权利被侵害之日起一年内,以书面形式向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

1、仲裁时效的中断

有下列情形之一的,仲裁时效中断;从中断时起,仲裁时效期间重新计算:

(1)一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利;

(2)一方当事人通过向有关部门投诉、向仲裁委员会申请仲裁,向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济;

(3)对方当事人同意履行义务。

2、仲裁时效中止

因不可抗力,或者有无民事行为能力或者限制民事行为能力劳动者的法定代理人未确定等有其他正当理由,当事人不能在法定1年的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。

3、劳动报酬争议的仲裁时效

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系中止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

关于“申请仲裁时效”的具体规定:

(1)当事人能够证明在申请仲裁期间内因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的,人民法院应当认定申请仲裁期间中止,从中止的原因消灭之次日起,申请仲裁期间连续计算。

(2)当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的,人民法院应当认定申请仲裁期间中断:向对方当事人主张权利;向有关部门请求权利救济;对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的,从对方当事人明确拒绝履行义务,或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起,申请仲裁期间重新计算。

(3)拖欠工资争议,劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续,用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的,人民法院不予支持。

人民法院审理劳动争议案件,对下列情形,视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”:

(1)在劳动关系存续期间产生的支付工资争议,用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的,书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。

(2)因解除或者终止劳动关系产生的争议,用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。

(3)劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议,劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的,用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的,解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。

(二)劳动争议的范围

1、劳动者与用人单位解除或终止劳动关系后,请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议,或办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议,经劳动争议仲裁委员会仲裁后,当事人依法起诉的,人民法院应予以受理。

2、劳动者因为工伤或职业病请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议,经劳动争议仲裁委员会仲裁后,当事人依法起诉的,人民法院应当受理。

不属于劳动争议:(1)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷。(2)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷。(3)劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷。(4)家庭或个人与家政服务人员之间的纠纷。(5)个体工匠与帮工或学徒间的纠纷。(6)农村承包经营户与受雇人间的纠纷。

(三)仲裁的管辖

1、实行地域管辖:负责本区域内发生的劳动争议

2、申请人选择:由劳动合同履行地或用人单位所在地劳动争议仲裁委员会管辖

3、劳动合同履行地管辖

4、移送管辖

5、管辖异议:对裁决不服,人民法院起诉或申请撤销。

(四)仲裁员回避

当事人、代理人的近亲属的;本案有利害关系的;当事人,代理人有其他关系的可能影响公正裁决;私自会见当事人、代理人,或接受请客送礼的。

(五)鉴定。当事人约定的或者是仲裁指定的鉴定机构

(六)仲裁文书的送达。

(七)仲裁案卷。正卷和副卷装订归档。仲裁调节和其他方式结案的案卷,保存期不少于5年,仲裁裁决结案的案卷保存期不少于10年。

四、劳动争议诉讼的司法解释规定

(一)直接起诉的事项

劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的,视为拖欠劳动报酬争议,不必再进行劳动仲裁程序,而按照普通民事纠纷受理。按普通民事纠纷诉讼时效一般为2年。

(二)劳动者与起有字号的个体工商户产生诉讼的处理

(三)特殊情形下的诉讼当事人

1、用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,原用人单位与劳动者发生的劳动争议,可以列新的用人单位为第三人。

2、劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间,与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议,依法向人民法院起诉的,应当将承包人与发包人作为当事人。

(四)执行的特殊情形

调解书有下列情形之一的裁定不予执行:

1、裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围,或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的;

2、适用法律确有错误的。

3、仲裁时,有徇私舞弊,枉法裁决的

4、人民法院执行裁决时是违背社会公共利益的

(五)财产保全申请的处理

人民法院做出的财产保全裁定中,应当告知当事人再劳动冲裁机构的裁决书或者在人民法院的裁判文书生效后3个月内申请强制执行。

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