2010年《中级经济法》合同的担保复习资料(2)

　　(三)保证责任

　　1、保证担保的范围

　　(1)保证担保的责任范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。(2)当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务(主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用)承担责任。

　　2、人保、物保并存

　　根据《物权法》的规定，被担保的债权既有“物的担保又有人的担保”的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　(1)有约定的，根据当事人的约定确定承担责任的顺序。

　　(2)没有约定没有约定或者约定不明确：

　　①物保是“主债务人”提供的：债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任(有严格的先后顺序)。

　　②物保是“第三人”提供的：债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。 转自环球网校edu24ol.com

　　案例：甲企业向乙银行贷款100万元，甲企业(主债务人)以自己的机器设备设定抵押(物保)，丙企业(次债务人)为保证人(人保)。在本案中，同一债权既有保证(人保)又有抵押(物保)。当甲企业到期不能清偿债务时：(1)如果当事人对担保责任的承担事先有明确约定的，按照约定执行;(2)当事人没有约定的，应当首先执行主债务人的抵押，如果抵押物的拍卖价款只有80万元，不足以清偿100万元的债务，则保证人仅对不足的20万元承担保证责任。

　　(3)甲企业向乙银行贷款100万元，丙企业(次债务人)以自己的机器设备设定抵押(物保)，丁企业(次债务人)为保证人(人保)。在本案中，人保、物保均由“次债务人”提供。当甲企业到期不能清偿债务时：有约定按约定;没有约定的，在执行顺序上没有先后之分，债权人可以选择首先要求丁企业承担保证责任，也可以首先要求丙企业承担抵押担保责任。如果保证人丁企业应乙银行的要求承担了100万元的保证责任后，只能向主债务人甲企业追偿，不能向丙企业追偿。

　　3、共同保证

　　(1)按份共同保证是“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。

　　(2)连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。

　　解释：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　4、债权人转让债权

　　在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任，但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　案例：甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司为保证人。债权人乙银行将其100万元的主债权转让给丁银行时，保证债权同时转让。丁银行取得对甲公司100万元的主债权，保证人丙公司在原保证担保的范围内继续承担保证责任。除非保证人丙公司和债权人乙银行在签订保证合同时明确约定不得转让债权。 转自环球网校edu24ol.com

　　5、债务人转让债务

　　保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当经保证人“书面同意”。保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

　　6、未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：

　　(1)如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;

　　(2)如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任;

　　(3)变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　7、债务人破产

　　(1)在保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

　　(2) 债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

　　(3)债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

　　案例：A企业向B银行借款100万元，C是保证人，当债务人A企业破产时，B银行可以向A申报破产债权，如果B不申报的话，B有义务通知C申报破产债权，如果C接到通知后行使预先追偿权，在清偿率是10%的情况下可以从A企业处受偿10万元，此时C用追偿所得的10万元和自己承担保证责任的90万元一起清偿B银行;假如B没有尽到通知的义务导致C不能够行使预先追偿权，此时C免除可能从A企业处受偿所得的10万元保证责任，只需要向B承担90万元的保证责任。 转自环球网校edu24ol.com

　　(四)、保证期间

　　保证期间，是指当事人约定或者法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。如果当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

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