2010年《中级经济法》合同的担保复习资料(4)

　　三、抵押

　　抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人“不转移”财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

　　(一)抵押财产

　　1、可以抵押的财产

　　(1)建筑物和其他土地附着物;

　　(2)建设用地使用权;

　　解释：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　(4)生产设备、原材料、半成品、产品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　解释：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人只要办理抵押物登记的，抵押有效。

　　(6)交通运输工具。

　　2、不能抵押的财产

　　(1)土地所有权;

　　(2)耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权;

　　解释：当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效(耕地不能抵押);

　　(3)学校、医院、幼儿园等以共益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施;

　　解释：当事人以其教育设施、医疗卫生设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

　　(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　(5)依法被查封、扣押、监管的财产。

　　解释：已经设定抵押的财产被查封、扣压的，不影响抵押权的效力。

　　3、抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，超出的部分不具有优先受偿的效力。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

　　4、 共有财产

　　(1)“按份共有人”以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

　　(2)“共同共有人”以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效;但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意。

　　(二)抵押合同和抵押登记

　　1、设立抵押权，当事人“应当”采取书面形式订立抵押合同。抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

　　2、必须登记的(登记是抵押权的生效条件)

　　(1)建筑物和其他土地附着物;

　　(2)建设用地使用权;

　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　(4)正在建造的建筑物。

　　根据《物权法》的规定，只有这四种财产必须办理抵押物登记，抵押合同自“登记之日”起生效。

　　3、企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押的，应当向抵押人所在地的工商行政管理部门办理登记。 对这些财产应当进行抵押登记，但无论是否登记，抵押合同自“签订之日”起成立并生效;只是未登记的，不能对抗善意第三人。(登记不是生效要件)

　　4、 以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押权登记，抵押合同自签订之日起生效。(可以不登记、签订生效)

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