2010年《中级经济法》冲刺模拟题(4)

　　四、简答题。(本类题共3题，每小题5分，共15分)

　　1、2007年7月30日，人民法院受理了甲公司的破产申请，并同时指定了管理人。管理人接管甲公司后，在清理其债权债务过程中，有如下事项：

　　(1)2006年4月，甲公司向乙公司采购原材料而欠乙公司80万元货款未付。2007年3月，甲乙双方签订一份还款协议，该协议约定：甲公司于2007年9月10日前偿还所欠乙公司货款及利息共计87万元，并以甲公司所属一间厂房作抵押。还款协议签订后，双方办理了抵押登记。乙公司在债权申报期内就上述债项申报了债权。

　　(2)2006年6月，甲公司与丁公司签订了一份广告代理合同，该合同约定：丁公司代理发布甲公司产品广告;期限2年;一方违约，应当向另一方承担违约金20万元。至甲公司破产申请被受理时，双方均各自履行了部分合同义务。

　　(3)2006年8月，甲公司向李某购买一项专利，尚欠李某19万元专利转让费未付。李某之子小李创办的戊公司曾于2006年11月向甲公司采购一批电子产品，尚欠甲公司货款21万元未付。人民法院受理甲公司破产申请后，李某与戊公司协商一致，戊公司在向李某支付19万元后，取得李某对甲公司的19万元债权。戊公司向管理人主张以19万元债权抵销其所欠甲公司相应债务。

　　(1)管理人是否有权请求人民法院对甲公司将厂房抵押给乙公司的行为予以撤销?并说明理由。

　　答案：管理人有权请求人民法院予以撤销。根据规定，人民法院受理破产申请前1年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。本题中，甲在人民法院受理破产申请前1年内对之前的没有担保的乙的货款设定了担保，因此这是可以撤销的。

　　(2)如果管理人决定解除甲公司与丁公司之间的广告代理合同，并由此给丁公司造成实际损失5万元，则丁公司可以向管理人申报的债权额应为多少?并说明理由。

　　答案：丁公司可以向管理人申报的债权额为5万元。根据规定，管理人依照《企业破产法》规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。可申报的债权以实际损失为限，违约金不作为破产债权。本题，管理人解除甲丁之间的合同给丁造成的损失是5万元，因此丁只能以5万元申报债权。

　　(3)戊公司向管理人提出以19万元债权抵销其所欠甲公司相应债务的主张是否成立?并说明理由。

　　答案：戊公司的主张不成立。根据规定，债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，不得抵销。本题中戊公司是在破产申请受理后取得李某对甲的债权的，因此戊公司不能够主张债务抵销。

　　2、2006年3月20日，上海的甲公司与北京的乙公司签订了一份买卖合同，约定：甲公司向乙公司购买1000吨化工原料，总价款为200万元;乙公司在合同签订后1个月内交货，甲公司在验货后7日内付款。双方没有明确约定履行地点。

　　合同签订后，甲公司以其办公用房作抵押向丙银行借款200万元，并办理了抵押登记手续。由于办公用房的价值仅为100万元，甲公司又请求丁公司为该笔借款提供了保证担保。丙银行与丁公司的保证合同没有约定保证方式、保证期间及保证范围。

　　4月10日，乙公司准备通过铁路运输部门发货时，甲公司的竞争对手告知乙公司，甲公司经营状况不佳，将要破产。乙公司随即暂停了货物发运，并电告甲公司暂停发货的原因，要求甲公司提供担保。甲公司告知乙公司：本公司经营正常，货款已经备齐，乙公司应尽快履行合同，否则将追究违约责任。但乙公司坚持要求甲公司提供担保。甲公司急需这批货物，只好按照乙公司的要求，提供了银行保函。5月25日，乙公司收到银行保函，当日向铁路运输部门支付了运费并发货。货物在运输途中，遇泥石流灾害全部灭失。

　　借款合同到期后，甲公司没有偿还丙银行的借款本息。

　　要求：根据上述内容，分别回答下列问题：

　　(1)乙公司暂停发货是否有法律依据?并说明理由。

　　【答案】乙公司暂停发货没有法律依据。 根据规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况严重恶化的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行。在本题中，乙公司并没有确切证据证明甲公司经营状况严重恶化，因此，乙公司暂停发货没有法律依据。

　　(2)在买卖合同履行地点约定不明确的情况下，应当如何交付标的物?

　　【答案】合同当事人对履行地点约定不明确的，双方可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的，在履行义务一方所在地履行。在本题中，应当在乙公司所在地履行。

　　(3)铁路运输部门是否应当依据运输合同约定承担违约责任?并说明理由。乙公司可否要求铁路运输部门返还运费?并分别说明理由。

　　【答案】①铁路运输部门不承担违约责任。根据规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任：但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力造成的，不承担损害赔偿责任。在本题中，因不可抗力造成货物灭失，铁路运输部门不承担违约责任。

　　②乙公司可以要求铁路运输部门返还运费。根据规定，货物在运输途中因不可抗力灭失，已收取运费的，托运人可以要求返还。

　　(4)丁公司应当承担连带保证责任还是一般保证责任?并说明理由。丁公司的保证期间、保证范围应当如何界定?

　　【答案】①丁公司应当承担连带保证责任。根据规定，保证合同未约定保证方式的，保证人承担连带保证责任。

　　②当事人对保证期间没有约定的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。

　　③当事人对保证担保的范围没有约定的，保证人应当对全部债务(包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用)承担责任。

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　　(5)丙银行可否直接要求丁公司承担200万元的保证责任?并说明理由。

　　【答案】丙银行不能直接要求丁公司承担保证责任。根据规定，同一债权既有保证又有(主债务人提供的)物的担保时，应优先执行物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。在本题中，丙银行应当优先执行主债务人甲公司的抵押，因此，丙银行不能直接要求丁公司承担保证责任。

　　3、2006年5月1日，甲、乙、丙、丁四公司经协商签订了一份协议，该协议约定：四方共同出资改造甲所属的电视机厂，并把厂名定为荣和有限责任公司。公司注册资本为4200万元，其中：甲以厂房作价1000万元，并以红星牌电视机商标作价200万元作为出资;乙以现金550万元，并以电视机生产技术作价450万元作为出资;丙、丁各以现金1000万元作为出资。在协议生效后10日内四方资金必须到位，由甲负责办理公司登记手续。2006年5月5日，甲、丙、丁都按照协议约定办理了出资手续和财产转移手续，但乙提出，因资金困难，要求退出。甲、丙、丁均表示同意，并重新签订了一份协议，将公司的注册资本改为3200万元。2006年6月1日，经公司登记机关登记，荣和有限责任公司正式成立。2006年8月6日，丙提出自己的公司因技术改造缺少资金，要求抽回自己的出资，同时愿意赔偿其他股东的经济损失各50万元，荣和公司的股东会经研究后没有同意丙的要求。2006年11月12日，甲提出将自己所有的股权的l/3转让给戊公司。

　　要求：根据以上事实，回答下列问题：

　　(1)甲、乙、丙、丁四公司协议约定的出资是否符合规定?并说明理由。

　　【答案】(1)甲、乙、丙、丁四公司协议约定的出资符合规定。根据《公司法》的规定，有限责任公司的股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等作价出资。股东在认缴全部出资后，可以约定一次缴清出资，也可以约定分期缴付出资。全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的30%。本题中，甲、己、丙、丁的出资符合《公司法》的规定。荣和公司的注册资本为4200万元，也符合《公司法》的规定。

　　(2)对乙退出行为，甲、丙、丁是否应当接受?并说明理由。

　　【答案】(2)乙退出行为，属于违反合同规定的行为。但经甲、丙、丁同意，可以接受已退出。但乙应赔偿因违约给甲、丙、丁造成的损失。

　　(3)对丙的要求，荣和公司股东会的决议是否正确?并说明理由。若丙没有经股东会的决议抽回出资，丙应承担什么法律责任?

　　【答案】(3)对丙的要求，荣和公司股东会的决议正确。根据《公司法》的规定，股东在公司登记后，不得抽回出资。丙应承担的法律责任是：由公司登记机关责令改正，处以抽逃出资金额5%-15%的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额2%-10%的罚金。单位犯此罪的，对单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。

　　(4)对甲的要求，应如何处理?

　　【答案】(4)根据《公司法》的规定，有限责任公司的股东可以向股东以外的人转让其全部和部分出资。因此，甲提出将自己所有的股权的1/3转让给戊公司是可以的。但是，根据《公司法》的规定，甲转让其出资给戊公司，应当具备以下条件：第一，应当经其他股东过半数同意;第二，丙、丁均表示不购买甲欲转让的股权。

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