2014年咨询工程师工程咨询概论笔记(九)

　　第九章 工程咨询的法律责任

　　考试要点：

　　1。了解工程咨询相关法律法规、技术规范几知识产权;

　　2.熟悉工程咨询服务过程中的法律责任。

　　第一节、工程咨询相关的法律法规、技术规范(了解)

　　一、关于投资和项目建设管理的法律

　　中华人民共和国《合同法》《建筑法》《政府采购法》《招标投标法》《反不正当竞争法》《环境保护法》《环境影响评价法》《城市规划法》《城市房地产管理法》《土地管理法》《节约能源法》《水污染防治法》《大气污染防治法》《清洁生产促进法》《安全生产法》《消防法》《劳动法》《产品质量法》《税收征收管理法》《中外合资经营企业法》《外资企业法》《专利法》《商标法》《著作权法》等有关工程建设方面的法律。

　　二、关于工程咨询业的行政法规和部门规章

　　《建设工程质量管理条例》《中华人民共和国注册建筑师条例》《建设工程勘察设计管理条例》《建设项目环境保护管理条例》《指导外商投资方向的规定》等。

　　三、与项目建议书、可行性研究报告的编制与评估有关的行政法规和部门规章

　　《关于建设项目进行可行性研究的试行管理办法》《建设项目可行性研究报告质量目标、标准和评价方法》《关于编制、审批境外投资项目的项目建议书和可行性研究报告的规定》《关于印发〈建设项目评价方法与参数(第二版)〉的通知》《关于〈投资项目可行性研究指南(试用版)〉的通知》《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》《关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》《建设项目可行性研究报告增加招标内容以及核准招标事项暂行规定》等。

　　四、技术规范

　　技术规范是由国家制定或认可，在全国范围内有效，可分为国家、行业、地方和企业4级，具有权威性和强制性。

　　第二节 工程咨询争端的解决

　　一、一般的争端解决方式

　　和解、调解、仲裁、诉讼四种方式来解决双方的合同争议。

　　调解具有两个基本特征：第一、由第三方介入并且主持协商。这个第三方一般是当事人选择的、双方都接受的、与案件没有利益关系的个人或者机构。第二、第三方只是劝说、斡旋，而不是作裁决，无权强迫任何一方接受调解

　　仲裁的重要原则是当事人的意思自治(自愿)。当事人一旦达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，在另一方出示仲裁协议时，人民法院应当裁定不予受理。

　　凡是在我国范围内发生的国际工程争议若递交法院解决，只能递交中国有管辖权的法院处理，排斥外国法院管辖，解决争议适用于中国法律.

　　二、争议解决的调解方式

　　争议评审委员会(DRB)或争端裁决委员会(DAB)。

　　(一)争议评审委员会(简称DRB)

　　用争议评审委员会(DRB)替代工程师来解决争端，将DRB纳人世行招标文件范本，对于小型项目，世界银行则推荐只有一人的争议评审老师(DRE)的争议解决程序。 中国首次引进DRB是二滩水电站项目。

　　(二)争端裁决委员会(简称DAB)

　　根据建设项目的规模、工期和复杂程度的不同，DAB可由一人或三人组成。当工程合同金额超过2500万美元的项目，FIDIC建议采用三人组成的DAB。

　　DAB成员应是工程师或其他建造专业人士， DAB的决定应采用书面形式，如果在规定的时间内任何一方没有得出异议，则该决定具有最终的约束力。

　　(三)DAB与DRB，的比较

　　二者在委员的选定和工作程序等方面大同小异。

　　1.关于委员的选定

　　DAB与DRB均是在规定时间内由合同双方各推举一人，然后由对方批准。DAB是由合同双方和这二位委员共同推举第三位委员任主席，DRB则是由被批准的二位委员推选第三人，

　　2.关于工作程序

　　合同任何一方就工程师未能解决的争端提出书面报告后，DAB应在84天内作出书面决定(DRB28-56天内)。双方收到决定或建议书后，如在一定时间内 (DAB为28天，DRB为14天)未提出异议，即应遵守执行。由以上对比可看出世行的DRB(必须由三位独立的老师组成)和DRE(即一位争议评审老师)方式较FIDIC的DAB处理问题的时限较短一些，在解决合同争议的程序方面显得更为迅捷，世行规定DRB/DRE应在收到合同一方要求解决争议的书面通知后56天内提出解决争议的建议;在世界银行小型工程(合同金额少于1000万美元)标准合同条件中，裁决人作出决定的期限甚至缩短到28天。

　　3.关于委员会任期的终止

　　4.DAB规定是在结清单生效或双方商定的时间任期终止;DRB则规定是在最后一个区段的缺陷责任期期满或承包商被逐出现场时委员会工作即告终止。

　　5.对当事人的约束力

　　6.DAB的决定具有“准仲裁”的性质， DRB仅仅签发了一个推荐意见， 由此可知，DRB/DAB方式为快速高效地解决索赔争议提供了一条有效的途径 第三节、工程咨询服务过程中的法律责任(熟悉)

　　工程咨询机构是指接受委托、对经济建设和工程项目提供专业服务，出具工程咨询成果文件的中介组织。

　　如果不是工程咨询机构方面的原因给客户或第三者造成损失，工程咨询机构将不负法律责任，但咨询机构和执业人员会因1违约、2过失、3故意欺瞒客户、4违法等行为而承担咨询法律责任。

　　一、法律责任产生的原因和责任的承担

　　(一)客户方面的责任

　　支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。”

　　(二)工程咨询机构方面的责任

　　1.违约： 违约责任

　　(1)违约责任承担的一般方式。

　　严格责任作为承担违约责任的归责原则，主要有1继续履行、2赔偿损失、3停止违约行为、4支付违约金、5执行定金罚则及其他6补救措施等违约责任的承担方式。

　　1、继续履行，又称实际履行或强制履行，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

　　①法律上或者事实上不能履行;

　　②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;

　　③债权人在合理期限内未要求履行。

　　2、停止违约行为，是指当事人一方违约的，1对方可以要求其停止违约行为;2违约人也应当主动停止违约行为;3人民法院有权责令违约人停止违约行为。

　　3、赔偿损失，最高赔偿额以违约一方在订立合同时预见或者应当预见到的因违约可能造成的损失为限。

　　4、支付违约金，合同法实行 补偿性的约定违约金，

　　5、定金罚则,也是一种违约责任承担方式。双倍返还定金。合同法确定了违约金与定金择一适用的原则。

　　6、还可采取其他一些补救措施，包括：防止损失扩大、暂时中止履行、要求适当履行、解除合同以及行使担保债权等。

　　(2)违反咨询合同应承担的责任。

　　a、咨询机构没有提交咨询报告。按期提交咨询报告，是咨询机构最主要的义务，而没有提交咨询报告是最严重的违约行为，受托人不仅无权收取报酬，而且应当向委托人返还报酬或者赔偿损失。

　　b、咨询机构迟延提交咨询报告。在约定的期限内，不进行调查论证，委托人有权解除合同，并请求咨询机构返还已经支付的报酬和支付约定的违约金或者赔偿损失.

　　c、咨询机构所提交的咨询报告不符合合同的约定。委托人有权拒绝支付报酬，并请求受托人支付约定的违约金或者赔偿由此造成的损失。如果咨询报告基本符合约定的条件，但也存在着一定的缺陷，则咨询机构应当减收报酬，已经收到全部报酬的，应当返还一部分报酬。

　　2、过失

　　是客观存在的，不可避免的，合同法第107条规定,应当承担继续履行，采取补救措施或赔偿损失等违约的责任。”

　　注册咨询工程师在执业中，因工程咨询质量问题给委托方、第三方造成损失的，由其所在工程咨询单位承担责任，工程咨询单位应据此对签字盖章的注册咨询工程师进行处罚或处分。

　　3.故意欺瞒客户

　　4.违法 要承担一定的刑事、行政和经济责任。

　　《工程咨询单位资格认定暂行办法》第21条规定：工程咨询单位有下列行为之一者，由资格认定部门根据情节轻重，分别给予警告、通报批评、降低等级、停业整顿直至收缴《工程咨询单位资格等级证书》的行政处罚。

　　(1)申请设立或者定级、升级时隐瞒真实情况，弄虚作假者;

　　(2)超越认定的业务范围从事工程咨询活动;

　　(3)伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖《工程咨询单位资格等级证书》;

　　(4)变更或者终止业务，不及时办理核批或备案手续者。

　　《注册咨询工程师(投资)执业资格制度暂行规定》中明确规定：咨询工程师1同时在两个以上工程咨询单位执业或2准许他人以本人名义执行工程咨询业务的，视情节轻重，将分别予以警告、停止执业、注销注册、收回执业资格证书的处分。

　　二、实施咨询报告发生损失的责任

　　应在合同中事先约定， 技术咨询合同的委托人按照咨询机构符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，只能由委托人承担，但合同当事人另有约定的，依照合同的约定处理。

　　三、避免或减少法律责任的措施3个：

　　(一)工程咨询机构的职业责任保险制度的建立

　　(二)完善咨询服务合同

　　合同的内容由当事人约定，一般应包括以下主要条款：

　　(1)咨询任务名称;

　　(2)咨询任务的内容和具体要求，提供的方式;

　　(3)完成咨询任务的时间要求;

　　(4)对咨询成果的检验标准和方法;

　　(5)咨询费用的计取标准和方法，支付日期和方式;

　　(6)违约责任;

　　(7)争议的解决办法;

　　(8)当事人协商同意的其他条款。

　　(三)聘请熟悉工程咨询机构工作的律师

　　第四节、知识产权(了解)

　　一、知识产权的概念和特征

　　(一)知识产权的概念

　　知识产权是指人们对其智力劳动成果所享有的民事权利。知识产权也是一种财产权，可以通过转让、受让、继承和许可他人使用等形式产生经济收益。又称为智力财产权。

　　理解“知识产权”这个概念，至少应注意两点：1应当从知识产权的范围入手了解知识产权的概念，;2知识产权是一个内涵不断深化、外延不断拓展的概念，

　　(1)《世界知识产权组织公约》规定，“知识产权”包括的各项有关权利为：

　　①文学、艺术和科学作品(这主要指作者权，或指著作权，或指版权);

　　②表演艺术家的表演以及唱片和广播节目(这主要指邻接权，或与著作权相关的权利);

　　③人类一切活动领域的发明(这主要指人们就专利发明、实用新型及非专利发明享有的权利);

　　④科学发现;

　　⑤工业品外观设计;

　　⑥商标、服务标记以及商业名称和标志;

　　⑦制止不正当竞争;

　　⑧在工业、科学、文学艺术领域内由于智力创造活动而产生的一切其他权利。

　　(2)《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)》知识产权的范围：

　　①版权与邻接权;

　　②商标权;

　　③地理标志权;

　　④工业品外观设计权;

　　⑤专利权;

　　⑥集成电路布图设计(拓扑图)权;

　　⑦未公开的信息专有权(主要是商业秘密权)。

　　狭义的知识产权是指传统意义上的知识产权。一般包括专利权、商标权和著作权(又称版权、还包括与著作权相关的权利邻接权)。

　　FIDIC《合同条件》中的知识产权是指与工程有关的专利权、已登记的设计、版权、商标、商号商品名称、商业机密、或其他知识产权或工业产权。

　　(二)知识产权的特征6个：

　　1、知识产权客体的无形性;

　　2.某些知识产权具有财产权和人身权的双重性

　　3.依法审查确认性

　　4.地域性

　　5.时间性，我国发明专利的保护期为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自专利申请日起计算;

　　6.独占性或者排他性

　　由于智力成果具有可以同时被多个主体所使用的特点，因此，大多数的知识产权是法律授予的一种独占权，具有排他性，未经其权利人许可，任何单位或个人不得使用，否则就构成侵权，承担相应的法律责任。

　　二、保护知识产权的主要国际公约

　　(一)保护工业产权的巴黎公约

　　最重要的公约，主要内容有：

　　(1)关于国民待遇的规定， (2)关于优先权的规定， (3)专利权、商标权独立原则， (4)专利权的强制许可和撤销， (5)展览产品的临时保护; (6)驰名商标的保护，该公约于1985年3月19日对中国生效。

　　(二)保护文艺作品的伯尔尼公约

　　(1)文学艺术作品，不论其表现形式如何均享受保护。 (2)确立三项基本原则：一是国民待遇原则;二是自动保护原则;三是独立保护原则。 (3)作品的保护期限为作者在世之年加死后50年。

　　我国于1992年7月10日正式加入该公约。

　　(三)世界版权公约

　　三、WTO《与贸易有关的知识产权协议》与知识产权

　　WTO 《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)，特别强调法律的制裁和其他措施， TRIPS的一个重要作用，是把世界知识产权组织(WIPO)管理下的知识产权公约的适用范围扩大到WTO的成员。 TRIPS的基本准则包括：1国民待遇、2最惠国待遇和3技术进步。TRIPS协议的基础，主要是以下两个知识产权国际协议：《保护工业产权的巴黎公约》《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》

　　四、咨询工程师成果的所有权

　　(一)我国有关知识产权保护的立法概述

　　《大清著作律》。而中国真正开始知识产权的保护是在1978年以后..修改的主要法律是：

　　(1)《专利法》 (2)《商标法》 (3)《著作权法》 (4)《计算机软件保护条例》

　　(二)咨询工程师成果所有权的保护

　　1、合同法对咨询成果的保护：

　　技术成果的归属，可以有三种结论：归客户;归咨询机构;归客户和咨询机构双方共有。

　　如何确定新的技术成果的所有权，应当基于以下原则处理：第一是谁完成谁拥有。第二是约定在先原则。

　　工程咨询机构对编制的所有文件拥有版权。而客户仅有权就合同中的工程和其预定的目的使用或复制此类文件.

　　合同双方对相互提供的文件资料要严格保密，

　　2.FIDIC有关咨询工程师成果所有权的政策说明

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