2015年咨询工程师《政策与规划》知识点:前期工程咨询的民事责任

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　　前期工程咨询的民事责任指工程咨询单位没有履行合同约定的义务或者履行合同义务不符合约定，或因过错出具不合格的咨询报告，致使委托人受到损害而应承担的不利后果。

　　与工程设计、工程监理、工程招投标等法律法规明确规定有关责任不同，咨询评估业务中涉及的法律责任并没有系统的法律规定，而是散见于各种有关法律、法规、规章之中。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》以及其他相关法律法规的规定，工程咨询单位在咨询评估活动中所面临的法律责任主要是合同违约责任，另外还可能承担侵权责任。

　　1.违约责任

　　我国合同法实行严格责任原则，只要有违约行为，同时无免责事由，就要承担违约责任。同时，《工程咨询业管理暂行办法》中也规定：工程咨询单位除不可抗力原因外，未能按合同完成咨询任务，给委托方造成经济损失的，应承担合同规定的违约责任;若双方都有过失，应根据实际情况，由双方分别按合同规定承担各自应负的违约责任。工程咨询单位应该按咨询合同的约定，按期为客户提供质量合格的咨询报告。

　　(1)常见的咨询单位违约行为，主要包括以下几种：

　　1)履行不能。指因可归于咨询单位的事由导致合同不能履行;

　　2)履行迟延。指对履行期已满而能够履行的合同，因可归于咨询单位的事由未能全部或部分履行：

　　3)拒绝履行。指咨询单位能履行而明示不履行合同;

　　4)履行不当，又称瑕疵履行。指咨询单位没有完全按合同约定的内容履行，主要包括：未按照合同要求提供全部报告或服务;咨询报告或服务有重大失误或质量低劣，未达到合同要求;履行方式、地点不当;未履行合同附随义务，如咨询报告交付后未按约定对委托方进行必要的使用咨询报告的培训和讲解等。

　　上述四种违约行为中多数是履行迟延和履行不当，特别是咨询重大失误或质量低劣，给委托方造成损失。

　　(2)承担违约责任的方式，包括继续履行、赔偿损失、停止违约行为、支付违约金、执行定金罚则以及采取其他补救措施。

　　继续履行，又称实际履行或强制履行。是指当事人一方违约的，对方有权请求人民法院或仲裁机构作出判决或裁决，强迫违约人按照合同履行义务。承担赔偿金或违约金责任并不能免除当事人的履约责任。

　　赔偿损失。是指当事人一方的违约行为给对方造成财产损失的，违约人应依法向对方作出经济赔偿。赔偿损失是典型的补偿方式。违约损害赔偿的范围包括实际损失和预期利益的损失。实际损失是现实财产的减少，也称直接损失;预期利益是指缔约时可以预见到的履行利益，也称可得利益、间接损失。为了防止当事人滥用权利，以种种借口漫天要价，损害另一方的利益，合同法对最高赔偿额也作了相应限制，即以违约一方在订立合同时预见或者应当预见到的因违约可能造成的损失为限，从而使赔偿金额确立在“公平、合理、可行”的范围之内。

　　支付违约金。是指当事人一方违约时，向对方支付一定数额的金钱。合同法实行补偿性的约定违约金，规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的赔偿办法。约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　定金罚则也是一种违约责任承担方式。定金是指当事人一方向对方给付一定数额的金钱作为债权的担保。定金对于债权的担保作用主要体现为定金罚则，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　(3)合同法中对咨询合同的特别规定。针对于咨询合同，《合同法》第358条规定：“技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题;提出的咨询报告应当达到约定的要求。”第359条第2款规定：“技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。”

　　1)咨询单位没有提交咨询报告。在咨询合同中，按期提交咨询报告，是咨询单位最主要的义务，而没有提交咨询报告是最严重的违约行为，受托人不仅无权收取报酬，而且应当向委托人返还报酬或者赔偿损失。

　　2)咨询单位迟延提交咨询报告。如果咨询单位在接到委托人提供的技术前景材料及有关的技术资料、数据后，在约定的期限内，如两个月，不进行调查论证，委托人有权解除合同，并请求咨询单位返还已经支付的报酬和支付约定的违约金或者赔偿损失。如果当事人另有约定的，则依照合同的约定处理。

　　3)咨询单位所提交的咨询报告不符合合同的约定。主要有以下几种情形：咨询报告缺乏客观性和科学性;咨询报告中存在着明显的失误，质量低劣，参考价值差;受托人在咨询工作中弄虚作假，欺骗委托人;受托人与第三人恶意串通，损害委托人的利益，等。如果发生上述情形，则委托人有权拒绝支付报酬，并请求受托人支付约定的违约金或者赔偿由此造成的损失。如果咨询报告基本符合约定的条件，但也存在着一定的缺陷，则咨询单位应当减收报酬，已经收到全部报酬的，应当返还一部分报酬。

　　2.侵权责任

　　指咨询单位或执业人员因侵犯他人物权、人身权、知识产权、商业秘密而应承担的民事责任。各种侵权行为中以侵犯知识产权最为常见。

　　3.实施咨询报告发生损失的责任

　　在建立和完善政府投资责任追究制度的同时，咨询单位也要对咨询评估结论负责。对于咨询单位而言不外乎两种责任：一是在咨询评估报告符合委托或合同要求情况下，委托方按照咨询评估结论进行决策，发生失误、造成损失的责任;二是咨询评估报告存在诸如咨询评估结论错误等重大质量问题而产生的责任。

　　(1)咨询单位对委托人按照咨询单位提供的符合合同要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，不承担责任。

　　《合同法》第359条第3款规定：“技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。”

　　关于咨询方的法律责任，应在合同中事先约定，否则咨询方不对自己咨询意见所产生的后果负法律责任。因为它只提供意见建议，最后决策还是由接受意见方自行做出的。如需加重咨询方的责任，则应事先讲清并在合同中写明。

　　为进一步贯彻落实《国务院关于投资体制改革的决定》，在要求咨询单位对咨询评估结论负责的同时，也明确规定与审批、核准、实施有关的单位要各司其职、各负其责。发展改革部门对项目的审批(核准)以及向国务院提出审批(核准)的审查意见承担责任;其他有关政府主管部门分别对其职责内的审批、审查事项承担责任。从而确立了“谁决策，谁负责”的原则，明确了固定资产投资项目的审批、审查意见由相关政府主管部门负责，决策失误造成的损失也应由其承担责任。

　　(2)咨询单位应对咨询报告的质量负责。咨询单位对委托人按照咨询单位符合合同要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失不承担责任，并不意味着咨询单位在咨询评估活动中不承担任何责任。如果咨询单位提交的咨询报告在主要观点和结论甚至整个咨询报告质量方面存在较大缺陷，不符合合同或委托书的要求，咨询单位应承担履行不当的违约责任。

　　因此，对实施咨询报告发生损失的责任，咨询单位只应对咨询结论的质量或者整个咨询报告的质量负责。在履行不当，使咨询报告存在重大失误或质量低劣，不符合合同或委托书的要求等情况下，咨询单位应承担相应的民事责任。