2012年二级建造师《法规及相关知识》正版考试用书增值服务(4)

更新时间：2012-06-11 17:08:28 来源：|0

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　　“全国二级建造师执业资格考试用书”（第三版）

　　《建设工程法规及相关知识》网上增值服务（4）

　　一、什么是不安抗辩权？

　　不安抗辩权，是指先履行合同的当事人一方因后履行合同一方当事人欠缺履行债务能力或信用，而拒绝履行合同的权利。

　　《合同法》68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

　　1．经营状况严重恶化；

　　2．转移财产、抽逃资金以逃避债务；

　　3．丧失商业信誉；

　　4．有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。“

　　二、什么是代位权？

　　代位权，是指债权人为了保障其债权不受损害，而以自己的名义代替债务人行使债权的权利。

　　《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

　　三、什么是撤销权？

　　所谓撤销权，是指因债务人实施了减少自身财产的行为，对债权人的债权造成损害，债权人可以请求法院撤销债务人该行为的权利。

　　《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”

　　四、什么情况下撤销权（此处指对行为的撤销权，而不是对合同的撤销权）消灭？

　　《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”

　　五、什么是违约金？

　　违约金，是指当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。违约金可分为约定违约金和法定违约金。

　　六、违约金如何确定？

　　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

　　七、什么是定金？

　　定金，是合同当事人一方预先支付给对方的款项，其目的在于担保合同债权的实现。定金是债权担保的一种形式，定金之债务是从债务，因此，合同当事人对定金的约定是一种从属于被担保债权所依附的合同的从合同。

　　八、定金合同如何履行？

　　当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　九、当事人既约定了违约金也约定了定金的如何处理？

　　违约金存在于主合同之中，定金存在于从合同之中。它们可能单独存在，也可能同时存在。

　　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

　　十、什么是犯罪构成

　　犯罪构成，是指认定犯罪的具体法律标准，是我国刑法规定的某种行为构成犯罪所必须具备的主观要件和客观要件的总和。按照我国犯罪构成的一般理论，我国刑法规定的犯罪都必须具备犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面这四个共同要件。

　　十一、保证人的资格条件有什么限制？

　　《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”

　　同时，《担保法》也规定了下列单位不可以作保证人：

　　1．国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　2．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

　　3．企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　十二、有疑点的视听资料是否可以作为证据使用？

　　存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。对于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，只要不是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的，仍可以作为认定案件事实的依据。

　　十三、建设工程合同纠纷是否适用于专属管辖？

　　按照法律规定，不动产纠纷适用于专属管辖。但是，建设工程合同纠纷尽管在内容上是关于不动产的纠纷，但是其本质上还是合同纠纷。所以，依照司法解释的规定，建设工程合同纠纷不适用于专属管辖。

　　十四、什么是诉前财产保全？

　　诉前财产保全，是指在起诉前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制措施。采取诉前财产保全，须符合下列条件：

　　1．必须是紧急情况，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。

　　2．必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请，法院不依职权主动采取财产保全措施。

　　3．申请人必须提供担保，否则，法院驳回申请。

　　人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉前财产保全措施的，应当立即开始执行。当事人不服人民法院财产保全裁定的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。

　　十五、什么是诉讼财产保全？

　　诉讼财产保全，是指人民法院在诉讼过程中，为保证将来生效判决的顺利执行，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。采取诉讼财产保全，应符合下列条件：

　　1．可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件。

　　2．须在诉讼过程中应当事人提出申请，或者必要时法院也可依职权作出。

　　3．人民法院可以责令申请人提供担保。

　　若情况紧急时，人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。

　　十六、什么是先予执行？

　　先予执行，是指人民法院对某些民事案件在作出终局判决前，为了解决权利人的生活或生产经营急需，根据其申请，裁定另一方当事人预先履行一定义务的诉讼措施。

　　人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以书面裁定先予执行：

　　1．追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；

　　2．追索劳动报酬的；

　　3．因情况紧急需要先予执行的。

　　先予执行应当仅限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营急需为限。

　　十七、申请执行的期限如何确定？

　　人民法院作出的判决、裁定等法律文书，当事人必须履行。如果无故不履行，另一方当事人可向有管辖权的人民法院申请强制执行。申请强制执行应提交申请强制执行书，并附作为执行根据的法律文书。申请强制执行，还须遵守申请执行期限。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。这里的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

　　十八、什么是两审终审制度？

　　两审终审制度是指一个民事案件经过两级法院审理就宣告终结的制度。最高人民法院作出的一审判决、裁定为终审判决、裁定。另外，根据《民事诉讼法》，适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件，实行一审终审。

　　十九、哪些人不能作为证人？

　　下列几类人不能作为证人：

　　1．不能正确表达意志的人；

　　2．诉讼代理人；

　　3．审判员、陪审员、书记员；

　　4．鉴定人员；

　　5．参与民事诉讼的检察人员。

　　二十、仲裁庭形式如何确定？

　　当事人收到仲裁委员会的仲裁规则和仲裁员名册后，应约定仲裁庭的组成形式，并在仲裁规则规定的期间内加以确定。对于仲裁庭的组成形式，当事人既可以选择合议仲裁庭，也可以选择独任仲裁庭。如果当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭形式，则由仲裁委员会主任指定。

　　二十一、合议仲裁庭仲裁员是怎样产生的？