2018上半年二级人力资源管理师要点:劳务派遣用工管理

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学习目标

通过学习，明确劳动关系、劳动法律关系的含义和特征，劳务关系的含义及其与劳动关系的区别，以及劳务派遣的概念、性质和特点。掌握依法选择劳务派遣机构，建立合作关系，订立合同，明确双方责权关系，保障被派遣劳动者的合法权益的程序和方法。

知识要求

一、劳动关系的含义和特征

(一)劳动关系的含义

劳动关系是指劳动者与劳动力的使用者之间因劳动给付与工资支付而产生的关系。劳动关系所反映的是一种特定的经济关系——劳动给付与工资的交换关系。

【例题2.6.1】劳动关系所反映的是一种特定的(　　)。

A.行政关系

B.社会关系

C.经济关系

D.法律关系

【答案】C

(二)劳动关系的特征

1.劳动关系的内容是劳动。

2.劳动关系具有人身关系属性和财产关系属性相结合的特点。

3.劳动关系具有平等性和隶属性的特点。

二、劳动法律关系的含义和特征

(一)劳动法律关系的含义

劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中所形成的雇员与雇主之间的权利义务关系，即雇员与雇主在实现现实的劳动过程中所发生的权利义务关系。

(二)劳动法律关系的特征

1.劳动法律关系是劳动关系的现实形态。

2.劳动法律关系的内容是权利和义务。

3.劳动法律关系是一种双务关系。

4.劳动法律关系具有国家强制性。

(三)事实劳动关系

1.事实劳动关系的含义

事实劳动关系是指用人单位除了非全日制用工形式外无书面劳动合同或无有效书面劳动合同形成的劳动法律关系。

2.事实劳动关系形成的原因

(1)不订立书面劳动合同而形成事实劳动关系。

(2)无效劳动合同而形成事实劳动关系。

(3)双重劳动关系而形成事实劳动关系。

(4)以其他合同形式替代劳动合同而形成事实劳动关系。

3.关于事实劳动关系的法律规定

第一次在正式文件中提出事实劳动关系这一概念的是《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》。该文第十七条规定：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定进行赔偿。”该文第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”该文第八十二条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。”

【例题2.6.2】下列关于事实劳动关系的说法错误的是(　　)。

A.事实劳动关系是指用人单位除了非全日制用工形式外无书面劳动合同或无有效书面劳动合同形成的劳动法律关系

B.事实劳动关系形成的原因之一是不订立书面劳动合同

C.无效劳动合同不会造成事实劳动关系

D.事实劳动关系与劳动关系相比较只是缺少了书面劳动合同

【答案】C

三、劳务关系

所谓劳务关系，是指劳动服务供给者与劳动服务需求者根据口头或书面约定，由劳动服务供给者向劳动服务需求者提供一次性的或特定的劳动服务，劳动服务需求者依照约定向劳动服务供给者支付劳务报酬的民事法律关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其他形式，其适用的法律主要是《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》。劳务关系作为一种民事权利义务关系，与其他法律关系的构成要素一样，包括主体、内容和客体。

1.主体。劳务关系的主体即享有民事权利能力和行为能力的自然人和各类组织，如个体经济组织、合伙、法人、政府、外国组织和其他特殊组织。

2.内容。劳务关系的内容即劳务关系当事人享有的权利和义务。

3.客体。劳务关系的客体即主体权利义务所指向的事务，包括行为，也包括物、智力成果以及其他体现具有物质或非物质利益性质的事务。

四、劳动关系与劳务关系的区别

1.两者产生的原因不同。

2.适用的法律不同。

3.主体资格不同。

4.主体性质及其关系不同。

5.当事人之间权利义务方面有着系统性的区别。

6.劳动条件的提供方式不同。

7.违反合同产生的法律责任不同。

8.纠纷的处理方式不同。

9.履行合同中的伤亡事故处理不同。

五、劳务派遣的概念

(一)劳务派遣的含义

劳务派遣是指劳务派遣单位与接受单位签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位招用雇员并派遣该劳动者到接受单位工作，劳动者和劳务派遣机构从中获得收入的经济活动。

(二)劳务派遣的性质

劳务派遣机构既然是劳动关系中的雇主，就有义务向被派遣劳动者支付工资、缴纳社会保险、提供福利待遇等。劳务派遣中劳务派遣机构与用工单位对于被派遣劳动者两两之间的关系都是劳动关系。但是这两种劳动关系都是不完整的劳动关系。前者，即劳务派遣机构与被派遣劳动者的关系属于有“关系”没劳动的形式劳动关系;后者，即用工单位与被派遣劳动者的关系属于有劳动没“关系”的实际劳动关系。

【例题2.6.3】(　　)有义务向被派遣劳动者支付工资、缴纳社会保险、提供福利待遇。(2011年5月二级真题)

A.形式上的雇主

B.接受单位

C.劳动行政部门

D.劳务派遣机构

【答案】D

六、劳务派遣的特点

(一)形式劳动关系的运行

劳务派遣机构是形式劳动关系的主体之一，是以劳务派遣形式用工的用人单位，其职责是被派遣劳动者的招聘、甄选、考核、录用，将被派遣劳动者派遣到用工单位，支付工资、提供福利待遇、为被派遣劳动者缴纳社会保险、督促被派遣劳动者的照工单位执行国家劳动标准和劳动条件;收取被派遣劳动者的用工单位支付的派遣服务费;行使和履行与劳动者订立的以劳务派遣形式用工的劳动合同以及与用工单位订立的劳务派遣协议约定的应由本方享有和承担的其他权利义务。与此相应，被派遣劳动者享有和履行劳动合同约定的权利义务。

(二)实际劳动关系的运行

被派遣劳动者的用工单位是实际劳动关系的主体之一，是获得被派遣劳动者实际劳动给付的用工单位，其职责是为被派遣劳动者提供工作岗位和其他劳动安全卫生条件，实施劳动安全卫生管理，制定和实施与被派遣劳动者相关的内部劳动规则，实施其他的劳动管理事务;向劳务派遣机构支付派遣服务费，行使和履行与劳务派遣机构订立的劳务派遣协议约定的应由本方享有和承担的其他权利义务。与此相应，被派遣劳动者行使和履行劳动合同以及劳务派遣协议约定的应由本人享有和承担的权利义务。

(三)劳动争议处理

异地劳务派遣中的劳动争议，由于劳务派遣机构和用工单位不在同一地区，就涉及案件的地域管辖问题。处理异地劳动争议可以参照以下原则。

1.被派遣劳动者与劳务派遣机构的劳动争议由劳务派遣机构所在地管辖。

2.被派遣劳动者与用工单位的劳动争议由用工单位所在地管辖。

3.被派遣劳动者与劳务派遣机构和用工单位的劳动争议，可由劳动合同或劳务派遣协议约定，由当事人选择劳务派遣机构所在地或用工单位所在地管辖。

【例题2.6.4】处理异地劳动争议时，被派遣劳动者与派遣机构的劳动争议由(　　)所在地管辖。(2011年5月二级真题)

A.劳务派遣机构

B.被派遣劳动者

C.用工单位

D.劳动合同约定

【答案】A

能力要求

一、劳务派遣机构的管理

1.资格条件

经营劳务派遣业务的劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，并应当具备下列条件：

(1)注册资本不得少于人民币200万元;

(2)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;

(3)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;

(4)法律、行政法规规定的其他条件。

2.设立程序

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

3.合同体系

在组合劳动关系的运行中，存在两种合同，其一为形式用人主体与被派遣劳动者的劳动合同;其二为劳务派遣机构与用工单位的劳务派遣协议。

二、被派遣劳动者的管理

1.被派遣劳动者与正式雇员享有平等的法定劳动权利，如参加工会的权利、民主参与的权利、提请劳动争议处理的权利等。

2.劳务派遣用工是企业用工的补充形式。劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。

3.用工单位应当履行下列义务：

(1)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护;

(2)告知被派遣劳动者其工作要求和劳动报酬;

(3)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇;

(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;

(5)连续用工的，实行正常的工资调整机制。

4.被派遣劳动者的派遣期限到期，应提前告知，并应协同劳务派遣单位办理劳动合同的终止手续和工作交接。

三、法律责任

劳务派遣单位违反前述规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人5 000元以上1万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

四、外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理

(一)外国企业常驻代表机构

外国企业常驻代表机构是指外国企业依照我国法律、法规的规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。中国缔结或参加的国际条约、协定规定可以设立从事营利性活动的代表机构的，还应当依照法律、行政法规或国务院规定提交相应文件。代表机构不具有法人资格。

(二)外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理

规定的适用范围外国企业常驻代表机构聘用中国雇员是指外国企业常驻代表机构通过政府批准设立的为外国企业提供就业服务的单位雇用中华人民共和国公民并直接或间接支付劳动报酬的行为。外国企业常驻代表机构就业服务是指涉外就业服务单位经批准依照有关规定向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的服务活动。规定适用于省一级行政区域内的下列单位和个人：

1.外国企业常驻代表机构;

2.涉外就业服务单位;

3.到外国企业常驻代表机构工作的中国雇员。省、自治区、直辖市政府以及相关机关根据国家有关规定和各自职责依法实施外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的监督检查和管理。

(三)外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的程序外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理主要遵循地方性法规，地区不同程序也有稍许差别。