2014年房地产估价师《制度与政策》考点:房地产合作开发的认定

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　　房地产开发时刻面临来自于法律、政策、管理和市场等各个方面的风险，合作开发房地产情况尤为复杂。鉴于合作开发合同纠纷案件比例较高且案件复杂程度较高，又缺乏法律依据，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)对合作开发房地产作了比较详细的规定，仅“合作开发房地产合同纠纷”一节就有14条，占去《解释》整个28个条文的一半。现本文结合《解释》，对房地产合作开发合同效力认定的几个影响因素作一探讨。

　　什么是合作开发房地产合同

　　以合作的形式共同开发房地产，是我国现行土地制度的必然产物。国家所享有国有土地的所有权是不可动摇的、不可转让的。国家土地所有权不可能授予任何民事主体，也不可能进入市场流转。所以国有土地只能通过使用权来进行合法利用和流转，这就决定了国有土地的使用权人可以通过土地作为出资与他人合作开发房地产，实现土地要素与资金要素的结合，从而在最大程度上实现了国有土地使用权人的权利。

　　合作开发房地产合同是指两方或两方以上的当事人约定，由一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，共同开发土地、建筑房屋，并在项目开发完成后按照约定的比例分享利用的协议。

　　影响合作开发房地产合同效力的因素

　　一、房地产开发经营资格

　　《解释》第15条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”

　　《解释》的这个规定，正与合作开发房地产合同并不需要合作各方“共同经营”的精神相吻合。由于房地产开发经营非常复杂，投资者出于自身条件或者其他因素的考虑而不参与房地产开发经营，即体现了当事人的自愿原则，也不妨害国家的市场管理秩序、社会公共利益，不违反国家强制性法律法规。因此，合作各方有权约定是否共同经营。既然法律不要求合作各方共同经营，当然也没有必要要求合作各方均具有房地产开发经营资质。

　　二、土地使用权转让限制条件

　　1、尚未取得《国有土地使用权》证书的土地

　　《解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”

　　2、使用权性质为划拨土地

　　《解释》第16条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”

　　划拨土地使用权是土地使用者经县以上级政府依法批准，在缴纳补偿、安置等费用后取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。其特点是取得的法定性、取得的无偿性或低偿性、使用的无期限性和处分的局限性、正是基于上述特征，划拨的土地未经过批准不得作为投资参与合作开发房地产。

　　这里所指的“批准”指的是经过县以上级人民政府批准，并由土地使用权受让人办理使用权出让手续，并依照国家的有关规定缴纳土地出让金。

　　“伪合作开发房地产合同”的认定

　　《解释》中对一些名为合作开发但合同约定的内容又名不副实的情况做了规定，具体是

　　1、名为合作开发房地产实为土地使用权转让

　　《解释》第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”

　　2、名为合作开发房地产实为房屋买卖

　　《解释》第25条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”

　　3、名为合作开发房地产实为借款

　　《解释》第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”

　　4、名为合作开发房地产实为房屋租赁

　　《解释》第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”