2019年监理工程师《合同管理》教材讲义：第二章第一节

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第二章 建设工程合同管理法律基础

第一节 合同法律关系

一、合同法律关系的构成

(一)合同法律关系的概念

合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。

(二)合同法律关系主体

合同法律关系主体是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的自然人、法人和其他组织， 为合同当事人。

1. 自然人

自然人是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。作为合同法律关系主体的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。民事行为能力是民事主体通过自己的行为取得民事权利和履行民事义务的资格。根据自然人的年龄和精神健康状况，可以将自然人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。自然人在我国《民法通则》的民事主体中使用的是“公民”一词。自然人既包括公民，也包括外国人和无国籍人，他们都可以作为合同法律关系的主体。

2. 法人

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应当具备以下条件：

(1) 依法成立。

(2) 有必要的财产或者经费。

(3) 有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是法人相互区别的标志和法人进行活动时使用的代号。法人的组织机构是指对内管理法人事务、对外代表法人进行民事活动的机构。法人的场所则是法人进行业务活动的所在地，也是确定法律管辖的依据。

(4) 能够独立承担民事责任。

法人的法定代表人是自然人，他依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权。法人以它的主要办事机构所在地为住所。

法人可以分为企业法人和非企业法人两大类，非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具有法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格;依法需要办理法人登记的，经核准登记， 取得法人资格。

3. 其他组织

法人以外的其他组织也可以成为合同法律关系主体，主要包括：法人的分支机构，不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。这些组织应当是合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。其他组织与法人相比，其复杂性在于民事责任的承担较为复杂。

(三)合同法律关系的客体

合同法律关系客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。

1. 物

法律意义上的物是指可为人们控制并具有经济价值的生产资料和消费资料，可以分为动产和不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物等。如建筑材料、建筑设备、建筑物等都可能成为合同法律关系的客体。货币作为一般等价物也是法律意义上的物，可以作为合同法律关系的客体，如借款合同等。

2. 行为

法律意义上的行为是指人的有意识的活动。在合同法律关系中，行为多表现为完成一定的工作，如勘察设计、施工安装等，这些行为都可以成为合同法律关系的客体。行为也可以表现为提供一定的劳务，如绑扎钢筋、土方开挖、抹灰等。

3. 智力成果

智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术。如专利权、工程设计等，都有可能成为合同法律关系的客体。

(四)合同法律关系的内容

合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务。

1. 权利

权利是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。权利主体也可以要求义务主体作出一定的行为或不作出一定的行为，以实现自己的有关权利。当权利受到侵害时，有权得到法律保护。

2. 义务

义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。义务和权利是相互对应的，相应主体应自觉履行相对应的义务。否则，义务人应承担相应的法律责任。

举例

1. (2014) 关于合同法律关系的说法，正确的是( )。

A.合同法律关系可以没有内容

B.技术秘密不能作为合同法律关系的客体

C.只有法律事实能够引起合同法律关系的消灭

D.只有行为能够引起合同法律关系的消灭

【答案】C

【解析】关于A，合同法律关系的三要素包括主体、客体和内容;关于B，技术秘密是合同法律关系客体的智力成果，关于C，法律事实的概念是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的客观现象，所以是正确的选项;关于D，不能是“只有，除了行为还有事件都属于法律事实。

2. 监理公司取得法人资格的时间为( )日。

A.注册资金到位

B.公司成立

C.工商行政管理机关核准登记

D.建设行政主管部门颁发资质证书

答案：C

解析：法人可以分为企业法人和非企业法人两类，企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。

3. 工程建设单位与某设计单位签订合同，委托该设计单位进行施工图纸设计，该合同法律关系的客体是( )。

A.物

B.财

C.行为

D.智力成果

答案： C

解析：合同关系是法律关系之一。 法律关系的客体包括物、行为和智力成果。法律意义上的物是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料;法律意义上的行为是指人的有意识的活动，在合同法律关系中，行为多表现为完成一定的工作;智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果。。根据题意“委托该设计单位进行施工图纸设计”，该施工图纸设计过程即为完成一定工作的过程，也是本题合同的客体—行为。

4. 法人成立进行注册登记时，应当以( )为住所。

A. 主要办事机构所在地

B. 主要经营场所所在地

C. 主要合同履行地

D. 董事长的户口所在地

答案：A

解析：法人的场所是法人进行业务活动的所在地，是确定法律管辖的依据。法人注册登记时，以法人的主要办事机构所在地为住所。

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二、合同法律关系的产生、变更与消灭

合同法律关系并不是由建设法律规范本身产生的，只有在具有一定的情况和条件下才能产生、变更和消灭。能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。法律事实包括行为和事件。

(一)行为

行为是指法律关系主体有意识的活动，能够引起法律关系发生变更和消灭的行为，包括作为和不作为两种表现形式。

行为还可分为合法行为和违法行为。凡符合国家法律规定或为国家法律所认可的行为是合法行为， 如：在建设活动中，当事人订立合法有效的合同，会产生建设工程合同关系;建设行政管理部门依法

对建设活动进行的管理活动，会产生建设行政管理关系。凡违反国家法律规定的行为是违法行为，如： 建设工程合同当事人违约，会导致建设工程合同关系的变更或者消灭。

此外，行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机构发生法律效力的裁决等，也是一种法律事实，也能引起法律关系的发生、变更、消灭。

(二)事件

事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的客观现象。这些客观事件的出现与否，是当事人无法预见和控制的。

事件可分为自然事件和社会事件两种。自然事件是指由于自然现象所引起的客观事实，如地震、台风等。社会事件是指由于社会上发生了不以个人意志为转移的、难以预料的重大事件所形成的客观事实，如战争、罢工、禁运等。无论自然事件还是社会事件，它们的发生都能引起一定的法律后果。即导致合同法律关系的产生或者迫使已经存在的合同法律关系发生变化。

举例

1. 合同法律关系的产生、变更和消灭的法律事实分为行为和事件两类。下列在施工合同履行过程中发生的事实，属于行为的是( )。

A. 地震灾害导致施工暂停

B.恶劣气候影响施工安全

C.社会动乱影响施工进度

D.图纸设计错误导致的工程返工

答案：D

解析：行为是指法律关系主体有意识的活动，能够引起法律关系发生变更和消灭的行为，包括作为和不作为两种表现形式。

2. 下列在施工合同履行过程中发生的事实，属于行为的是( )。

A.地震灾害导致施工暂停

B. 发包人只是的工程变更

C.承包人管理不当影响施工进度

D.承包人违约导致工程返工

答案：A

解析：事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的客观现象。这些客观事件的出现与否，是当事人无法预见和控制的。事件可分为自然事件和社会事件两种。

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三、代理关系

(一)代理的概念和特征

代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。代理具有以下特征：

1. 代理人必须在代理权限范围内实施代理行为

无论代理权的产生是基于何种法律事实，代理人都不得擅自变更或扩大代理权限，代理人超越代理权限的行为不属于代理行为，被代理人对此不承担责任。在代理关系中，委托代理中的代理人应根据被代理人的授权范围进行代理，法定代理和指定代理中的代理人也应在法律规定或指定的权限范围内实施代理行为。

2. 代理人以被代理人的名义实施代理行为

代理人只有以被代理人的名义实施代理行为，才能为被代理人取得权利和设定义务。如果代理人是以自己的名义为法律行为，这种行为是代理人自己的行为而非代理行为。这种行为所设定的权利与义务只能由代理人自己承受。

3. 代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志

在被代理人的授权范围内，代理人以自己的意志去积极地为实现被代理人的利益和意愿进行具有法律意义的活动。它具体表现为代理人有权自行解决他如何向第三人作出意思表示，或者是否接受第三人的意思表示。

4. 被代理人对代理行为承担民事责任

代理是代理人以被代理人的名义实施的法律行为，所以在代理关系中所设定的权利义务，当然应当直接归属被代理人享受和承担。被代理人对代理人的代理行为应承担的责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担民事责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。

(二)代理的种类

以代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。

1. 委托代理

委托代理是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理，因此又称为意定代理。

在委托代理中，被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示， 即可以发生授权的法律效力。被代理人有权随时撤销其授权委托。代理人也有权随时辞去所受委托。但代理人辞去委托时，不能给被代理人和善意第三人造成损失，否则应负赔偿责任。

在工程建设中涉及的代理主要是委托代理，如项目经理作为施工企业的代理人、总监理工程师作为监理单位的代理人等，当然，授权行为是由单位的法定代表人代表单位完成的。项目经理、总监理工程师作为施工企业、监理单位的代理人，应当在授权范围内行使代理权，超出授权范围的行为则应当由行为人自己承担。如果授权范围不明确，则应当由被代理人(单位)向第三人承担民事责任，代理人负连带责任，但是代理人的连带责任是在被代理人无法承担责任的基础上承担的。如果考虑工程建设的实际情况，被代理人的承担民事责任的能力远远高于代理人，在这种情况下实际应当由被代理人承担民事责任。

2. 法定代理

法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利襦而设立的代理方式。

3. 指定代理

指定代理，是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下适用。在指定代理中，被指定的人称为指定代理人，依法被指定为代理人的，如无特殊原因不得拒绝担任代理人。

(三)无权代理

无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理包括以下三种情况：

(1) 没有代理权而为的代理行为;

(2) 超越代理权限而为的代理行为;

(3) 代理权终止后的代理行为。

对于无权代理行为，“被代理人”可以根据无权代理行为的后果对自己有利或不利的原则，行使“追认权”或“拒绝权”。行使追认权后，将无权代理行为转化为合法的代理行为。第三人事后知道对方为无权代理的，可以向“被代理人”行使催告权，也可以撤销此前的行为。《民法通则》规定，无权代理行为只有经过“被代理人”的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任，但“本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。

(四)代理关系的终止

1. 委托代理关系的终止

委托代理关系可因下列原因终止：

(1) 代理期间届满或者代理事项完成;

(2) 被代理人取消委托或代理人辞去委托;

(3) 代理人死亡或代理人丧失民事行为能力;

(4) 作为被代理人或者代理人的法人终止。

2. 指定代理或法定代理关系的终止

指定代理或法定代理可因下列原因终止：

(1) 被代理人取得或者恢复民事行为能力;

(2) 被代理人或代理人死亡;

(3) 指定代理的人民法院或指定单位撤销指定;

(4) 监护关系消灭。

举例

1. 某施工企业在异地设有分公司，分公司受其委托与材料供应商订立了采购合同。 材料交货后货款未支付，供应商应以( )为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。

A. 监理单位

B. 分公司

C. 建设单位

D. 施工企业

答案：D

解析：本题考核的是“代理”的有关内容。关于代理的概念和特征：代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。

2. 项目总监理工程师是监理单位的代理人，这种代理是( )。

A.委托代理

B.法定代理

C.指定代理

D.转代理

答案：A

解析：委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。 在委托代理中，被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可以发生授权的法律效力。 被代理人有权随时撤销其授权委托。代理人也有权随时辞去所受委托。但代理人辞去委托时，不能给被代理人和善意第三人造成损失，否则应负赔偿责任。

3. 施工企业授权项目经理全面负责履行某施工合同，项目经理以施工企业名义采购材料的行为属于( ) 。

A.职务代理B.指定代理

C.法定代理D.委托代理

【答案】D

【解题思路】委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。 在委托代理中，被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可以发生授权的法律效力。

4. 关于代理的说法，正确的有( )。

A. 项目经理是施工企业的代理人

B. 项目总监理工程师是监理单位的代理人

C. 项目总监理工程师是建设单位的代理人

D. 如果授权范围不明确，应由代理人向第三人承担民亊责任

E. 如果授权范围不明确，应由被代理人与代理人承担连带责任

【答案】ABE

【解题思路】在建设工程中涉及的代理是委托代理，如项目经理是施工企业的代理人，项目总监理工程师是监理单位的代理人;被代理人如果授权范围不明确，应由被代理人与代理人承担连带责任。