公路监理工程师过关题合同管理案例分析(3)

　　十一、 1、杜某为钢厂辞退的业务员，为报复钢厂，杜某利用过去该厂交给他的一张盖有公章的空白合同书，与某路桥公司签订了提供钢材的合同，成交价为50万元，违约金比例是10%，同时，杜某收定金5万元。路桥公司提货时，钢厂发现了此事。开始钢厂想以未订此合同为由拒绝履行，后考虑有利可图，就口头要求宽限一个月交货，该公司同意。一个月之后，钢厂未能按时交货，使路桥公司施工受到影响。路桥公司要求钢厂承担责任，赔偿还0%的违约金和双倍返还定金，钢厂以杜某无权订立合同，合同无效为理由，拒不承担责任。路桥公司请监理工程师评判。监理工程师如何处理?

　　答：该合同有效。钢厂与路桥公司口头约定推迟交货日期，

　　应视为是对杜某所订合同的追认，杜某的无权代理行为因而转为有权代理。

　　2)因杜某与路桥公司所签定的合同，得到钢厂的追认，为有效合同，而钢厂未能按时履行合同，影响路桥公司的施工，故应承担违约责任。但合同法规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。为此，路桥公司只能选择其一种，违约金和定金不能并用 。

　　十二、某路面工程项目，当基层施工完后，测量时发现比设计标高高了10cm。原则是一初级监理人员给指定的临时水准点高了10cm，但是，当时承包商并没有临时水准点的正式资料经工程师批准，而经工程师书面提供的正式基准点都是正确的。承包商对此事项提出变更要求。

　　依据FIDIC合同条件，监理工程师如何处理?

　　答： 工程师批复为：在路面工地附近确定临时基准点，应是承包商自己的责任，不应该依赖初级监理人员所指给的临时水准点，FIDIC条件第17.1款规定：由工程师用书面形式提供的测量资料是正确的。因此，责任承包人自负。又根据FIDIC条件第51.2款的规定：没有工程的指示承包商不得作任何变更。所以，承包商必须自费改正测量方面的差错，不允许变更，路面工程按设计施工，以使工程师满足。

　　十三、某市建筑工程公司(需方)与市水泥厂(供方)签订了两份水泥购销合同，其中一份是300吨水泥的现货合同，每吨单价109.5元，总金额为32850元，约定5月10日交货;另一份是400吨水泥的期货合同，初步议定每吨109.5元。但合同上又注明：“所订价格若需调整，供方应及时通知需方，征得需方同意即按协商价执行;如需方不同意，则合同停止。”两份合同还规定，如供方不能按时交货，应承担需方的经济损失，按未交货货款总额的5%偿付违约金。300吨现货合同，经工商行政管理部门鉴证后，需方按合同规定交预付款16425元，供方单位在供给需方100吨水泥后，由于当时是5月份，正是建筑旺季，市场对水泥大量需求，供方认为有利可图，便以高价私自将水泥卖给其他一些单位，以致不能按照合同向需方如期如数交货，造成需方直接经济损失2000万元。同年10月，需方向法院起诉，提出如下诉讼请求：

　　1. 将预付款16425元双倍返还;

　　2. 赔偿全部经济损失;

　　3. 按两份合同的总金额之5%偿付违约金;

　　4. 继续履行合同。

　　问题

　　分析此案，并提出处理意见。 

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　　答：1、 1 .本案中水泥购销现货合同依法成立，且为有效经济合同;水泥购销期货合同因当事人双方需就价格进一步协商，因而未成立。

　　2. 根据案情提供的事实，本案属于合同履行方面的纠纷，因供方(水泥厂)未按合同的约定按期如数向需方(市第二建筑工程公司)交付水泥而引起。

　　导致纠纷的责任方是供方，由于供方认为有利可图，便以高价将水泥卖给其他单位，从而造成违约。

　　3. 根据合同法有关规定提出以下处理意见：

　　(1)供方向需方支付违约金，违约金的数额为1095元(109.5×200×5%);

　　(2)供方向需方支付赔偿金，赔偿金的数额为18905元;

　　(3)合同继续履行，供方向需方交付余下的200吨水泥;

　　(4)诉讼费由供方承担。

　　十四、某项目工程量清单中，由于业主工作人员的失误，将1000t的钢筋数量错误地写成100t，承包商发同后将错就错……最终承包商从业主手中比业主预期的价格多拿走了100万元。试问承包商的行为是违背道德的行为还是违法行为?为什么?这类问题的出现属于合同法哪种类型的合同?因当如何处理?

　　答：根据案例所述情况，承包人的行为既是违背道德的行为，也是违法行为。因为诚实信用原则是道德准则最重要的核心原则之一，而《中华人民共和国合同法》第6条、第42条、第60条、第92条、第125条都载明了当事人应当遵循诚实信用原则;《公路工程国内招标文件范本》合同通用条件8.3载明：当承包人发现合同文件的中的差错，应及时书面通知监理工程师。

　　该案例属于因重大误解订立的合同，应当在合同法规定的时间内进行变更。

　　2、某隧道工程在一煤矿附近施工，施工中承包商指出，因业主提供的参考资料有误，瓦斯提前出现，并据此擅自停工，要求业主赔偿因停工造成的损失。试问承包商提出的索赔成立否?为什么?

　　答：根据案例分析，承包人提出的索赔不成立。因为：1)招标文件中载明，业主提供的水文、地质、气象等参考资料并不构成合同文件的一部分，承包人应对他自己就上述资料的解释、推论和应用负责。2)根据合同通用条款11条的规定，承包了进行了现场考察，已对现场的地形地貌和特征，包括地表以下的情况在费用和时间方面的可行性感到满意。3)招标文件中已载明并经过现场考察证实，该隧道施工确实处于一煤矿附近，因而瓦斯的出现不是一个有经验的承包人所无法预见到的(合同通用条款12条)，出不符合合同法所指的不可抗力，即不能预见，不能避免，不能克服的客观情况。4)没有监理工程师的指示，承包人擅自停工造成的损失与损害应由承包人自负