2012年招标师考试辅导资料:招标投标争议的解决
第7章 招标投标争议的解决
目录
7.1招标投标质疑
7.1.1政府采购中招标投标质疑的要求
7.1.2政府采购中招标投标质疑答复的程序及要求
7.2招标投标投诉
7.2.1工程建设项目招标投标投诉
7.2.2机电产品国际招标中的招标投标质疑
7.2.3政府采购对招标投标投诉的规定
7.3招标投标争议的行政复议与行政诉讼
7.3.1行政复议与行政诉讼
7.3.2招标投标争议中的行政处罚
7.3.3招标投标争议的行政复议
7.3.4招标投标争议的行政诉讼
7.4招标投标争议的仲裁和民事诉讼
7.4.1招标投标争议的仲裁
7.4.2招标投标争议的民事诉讼
大纲要求:
掌握招标异议、质疑的规定和答复的要求。
熟悉投诉的受理、处理的程序和要求。
了解行政处罚、行政复议与行政诉讼程序。
了解仲裁和民事诉讼程序。
7.1招标投标质疑(掌握)――注意质疑的主体、内容、程序
质疑是投标人认为招标文件、招标过程和中标结果使自己的权益受到损害的,以书面形式向招标人或招标代理机构提出疑问主张权利的行为。
7.1.1政府采购中招标投标质疑的要求(掌握)
1)招标投标质疑的当事人
在招标投标活动中享有权利和承担义务的供应商有权提出质疑。被质疑人则包括招标人或招标代理机构。如果是招标人自行招标的项目,则被质疑人只能是招标人,如果招标人委托代理机构代理招标的,供应商可以选择以招标人或者招标代理机构为被质疑人。
2)招标投标质疑的时限要求
供应商认为自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。
3)可以进行招标投标质疑的内容
可以质疑的内容主要包括三项:招标文件、招标过程和中标结果。
7.1.2政府采购中招标投标质疑答复的程序及要求(掌握)
1)质疑答复的时限要求
招标人或者招标代理机构应当在收到供应商的书面质疑后7个工作日内作出答复。
2)质疑答复的形式要求:――书面形式通知质疑人和其他有关供应商,但答复的内容不得涉及商业秘密。
3)不服招标投标质疑答复的处理――投诉
质疑人如果对质疑答复没有不同意见,则本次争议处理完毕。《政府采购法》第55条规定,质疑人对招标人、招标代理机构的答复不满意或者招标人、招标代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后15个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。
7.2招标投标投诉(熟悉)
招标投标投诉,是指投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、法规和规章规定,依法向有关行政监督部门提出意见并要求相关主体改正的行为。
主要分为三类进行介绍:工程建设项目招标投标投诉、机电产品国际招标中的招标投标质疑、政府采购中的招标投标投诉等,其中机电产品国际招标中的招标投标质疑虽然名为质疑,其实质是投诉行为,是由投标人向招标投标的行政主管部门提出的。
投诉与质疑的区别:投标人向招标人或招标代理机构
投标人向行政监督部门
7.2.1工程建设项目招标投标投诉
(1)受理的程序和要求
1)招标投标投诉人:投标人和其他利害关系人
2)招标投标投诉受理人:招标投标的行政监督部门。
对国家重大建设项目(含工业项目)招标投标活动的投诉,由国家发展改革委受理并依法做出处理决定。
各级发展改革、建设、水利、交通、铁道、民航、工业与信息产业(通信、电子)等招标投标活动行政监督部门,依照国务院和地方各级人民政府规定的职责分工,受理投诉并依法做出处理决定。
3)投诉人提交投诉书:
投诉人应当在知道或者应当知道其权益受到侵害之日起10日内提出书面投诉。
4)行政监督部门决定是否受理投诉:5日内审查,作出是否受理的决定。
不予受理的情形:
A.投诉人不是所投诉招标投标活动的参与者,或者与投诉项目无任何利害关系;
B.投诉事项不具体,且未提供有效线索,难以查证的;
C.投诉书未署具投诉人真实姓名、签字和有效联系方式;
D.投诉书未经法定代表人签字并加盖公章的;
E.超过投诉时效的;
F.已经作出处理决定,并且投诉人没有提出新的证据的;
G.投诉事项已进入行政复议或者行政诉讼程序的。
(2)投诉处理的程序和要求
1)关于回避的规定。投诉受理后,首先要确定具体的工作人员。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第13条规定,行政监督部门负责投诉处理的工作人员,有下列情形之一的,应主动回避:
①近亲属是被投诉人、投诉人,或是被投诉人、投诉人的主要负责人;
②在近3年本人曾经在被投诉人单位担任高级管理职务;
③与被投诉人、投诉人有其他利害关系,可能影响投诉事项公正处理。
2)对投诉进行调查取证。
3)对投诉人要求撤回投诉的处理。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第19条规定,投诉处理决定做出前,投诉人要求撤回投诉的,应当以书面形式提出并说明理由,由行政监督部门视以下情况,决定是否准予撤回:不准撤回:已经查实有明显违法行为的,应当不准撤回,并继续调查直至做出处理决定。准予撤回:投诉人不得以同一事实和理由再提出投诉。
7.2.2机电产品国际招标中的招标投标质疑
《机电产品国际招标投标实施办法》规定的异议和质疑本质上是一种投诉,因为这一制度中规定的质疑是投标人向招标投标的行政主管部门提出的。
(1)招标投标质疑的当事人
《机电产品国际招标投标实施办法》第45条规定,机电产品国际招标中有权提出质疑的只能是投标人,接受质疑的是招标投标的主管部门。
(2)招标投标质疑的程序
《机电产品国际招标投标实施办法》对质疑的程序均有相关规定。
如果投标人认为已公开发售的招标文件含有岐视性条款或不合理的要求,应当在开标日5日以前以书面形式向相应的主管部门提出异议,同时提交相应的证明资料。
质疑的时间:公示期内(7日),在招标网在线填写《评标结果质疑表》,并在公示期内及结束后3日内,将《评标结果质疑表》及相关资料送达相应的主管部门方为有效。
(3)可以质疑的内容
《机电产品国际招标投标实施办法》第46条规定,投标人可质疑的有:
招标程序的合法性;
评标结果的合法性;
评标委员会组成人员的合法性;
投标人认为其不中标理由不充分的。
(4)不予受理的质疑
《机电产品国际招标投标实施办法》第47条,不予受理的情形:
A.非投标人质疑
B.涉及招标评标细节等但未能说明其质疑内容的真实性和合法性来源的;
C.未能在规定期限内补充质疑问题说明材料的质疑;
D.针对招标文件内容提出的质疑。
(5)质疑的处理程序
A.程序。招标机构对质疑进行核实并报送主管部门。质疑人按程序在网上提出质疑后,招标机构应当对质疑的内容逐项进行核实,并在公示期结束后3日内,将对投标人质疑的书面解释报送相应的主管部门。
B.质疑处理结果。《机电产品国际招标投标实施办法》第50条规定,质疑处理结果根据情况可分为维持原评标结果、变更中标人和招标无效三种。
7.2.3政府采购对招标投标投诉的规定
依据《政府采购法》第55条的规定和《政府采购供应商投诉处理办法》第2条的规定,供应商有权依法向财政部门提起投诉,财政部门受理投诉、作出处理决定。
1)政府采购中招标投标投诉人和投诉受理人
政府采购招标投标活动的投诉人为供应商。投诉受理人为财政部门。其中:
财政部负责中央预算项目政府采购活动中的供应商投诉事宜;
县级以上地方各级人民政府财政部门负责本级预算项目政府采购活动中的供应商投诉事宜。
2)政府采购中招标投标投诉的提起和受理
(1)投诉的提起时间。《政府采购法》第55条规定,质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后15个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。
(2)投诉书的主要内容。
①投诉人和被投诉人的名称、地址、电话等;
②具体的投诉事项及事实依据;
③质疑和质疑答复情况及相关证明材料;
④提起投诉的日期。
(3)投诉书应当署名。不能匿名投诉。
(4)投诉人提起投诉应当符合的条件。《政府采购供应商投诉处理办法》第10条规定,投诉人提起投诉应当符合下列条件:
①投诉人是参与所投诉政府采购活动的供应商;
②提起投诉前已依法进行质疑;――质疑为前置程序
③投诉书内容符合本办法的规定;
④在投诉有效期限内提起投诉;
⑤属于本财政部门管辖;
⑥同一投诉事项未经财政部门投诉处理;
⑦国务院财政部门规定的其他条件。
(5)财政部门对投诉书的审查。《政府采购供应商投诉处理办法》第11条规定,财政部门收到投诉书后,应当在5个工作日内进行审查,对不符合投诉条件的,分别按下列规定予以处理:
①投诉书内容不符合规定的,告知投诉人修改后重新投诉;
②财政部门在投诉审查期间,认定投诉事项与采购人行为有关但采购人不是被投诉人的,应当要求投诉人将采购人追加为被投诉人,并限期修改投诉书重新投诉,逾期不予受理。
③投诉不属于本部门管辖的,转送有管辖权的部门,并通知投诉人;
④投诉不符合其他条件的,书面告知投诉人不予受理,并应当说明理由。对符合投诉条件的投诉,自财政部门收到投诉书之日起即为受理。
(6)受理投诉后被投诉人和与投诉事项有关的供应商的说明。财政部门应当在受理投诉后3个工作日内向被投诉人和与投诉事项有关的供应商发送投诉书副本。被投诉人和与投诉事项有关的供应商应当在收到投诉书副本之日起5个工作日内,以书面形式向财政部门作出说明,并提交相关证据、依据和其他有关材料。
3)政府采购中招标投标投诉的处理与决定
(1)调查取证。财政部门处理投诉事项原则上采取书面审查的办法。财政部门认为有必要时,可以进行调查取证,也可以组织投诉人和被投诉人当面进行质证。对财政部门依法进行调查的,投诉人、被投诉人以及与投诉事项有关的单位及人员等应当如实反映情况,并提供财政部门所需要的相关材料。投诉人拒绝配合财政部门依法进行调查的,按自动撤回投诉处理;被投诉人不提交相关证据、依据和其他有关材料的,视同放弃说明权利,认可投诉事项。
(2)处理决定。
①《政府采购供应商投诉处理办法》第17条规定,财政部门经审查,对投诉事项分别作出下列处理决定:
A.投诉人撤回投诉的,终止投诉处理;
B.投诉缺乏事实依据的,驳回投诉;
C.投诉事项经查证属实的,分别按照本办法有关规定处理。
②《政府采购供应商投诉处理办法》第18条规定,财政部门经审查,认定采购文件具有明显倾向性或者歧视性等问题,给投诉人或者其他供应商合法权益造成或者可能造成损害的,按不同情况分别处理。
财政部门应当自受理投诉之日起30个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人、被投诉人及其他与投诉处理结果有利害关系的政府采购当事人。
(3)暂停采购活动。财政部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知被投诉人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过30日。
(4)不予受理的政府采购投诉
7.3招标投标争议的行政复议与行政诉讼
7.3.1行政复议与行政诉讼(一般简介)
7.3.2招标投标争议中的行政处罚(了解)
行政处罚是指行政主体为了维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,对行政相对人违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的违法行为依法给予相应法律制裁的具体行政行为。在招标投标争议中,行政相对人(包括招标人、招标代理机构、投标人以及相关自然人)也有可能违反招标投标相关管理秩序,此时,招标投标监督机构有权对其进行行政处罚。
1)行政处罚的种类和设定
行政处罚的种类有:警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留;法律、行政法规规定的其他行政处罚。
法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
2)行政处罚的实施机关
行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。
3)行政处罚的管辖和适用
行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。
行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。
违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。上述2年期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。
4)行政处罚的决定
查明事实;
告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利,如听证程序;
当事人有权进行陈述和申辩;
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
5)行政处罚的执行
行政处罚决定依法作出后,当事人应当在行政处罚决定的期限内,予以履行。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。
7.3.3招标投标争议中的行政复议(了解)
招标投标争议的行政复议,是指招标投标的民事主体认为招标投标监督机构的行政行为违法,向行政机关提出要求重新处理的一种制度。
1)招标投标争议行政复议的申请人和被申请人
行政复议的申请人:可能是招标人、投标人,也有可能是被处罚的相关单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。有权申请行政复议的公民死亡的,其近亲属可以申请行政复议。有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力的人,其法定代理人可以代为申请行政复议。有权申请行政复议的法人或者其他组织终止的,承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议。同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人参加行政复议。
行政复议的被申请人:作出具体行政行为的行政机关。
2)招标投标争议行政复议申请的提出和管辖
行政复议提出时间:申请人认为招标投标监督机构的具体行政行为侵犯其合法权益的,自知道该具体行政行为之日起60日内提出。
管辖:对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。
3)招标投标争议行政复议的受理
行政复议机关收到行政复议申请后,应当在5日内进行审查,对不符合本法规定的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人;对符合本法规定,但是不属于本机关受理的行政复议申请,应当告知申请人向有关行政复议机关提出。
4)招标投标争议行政复议的决定
行政复议的审查形式。书面审查原则
行政复议审查的时限。行政复议机关有权处理的,应当在30日内处理;无权处理的,应当在7日内按照法定程序转送有权机关。
行政复议决定的作出。
①具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持;
②被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行;
③具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。
行政复议的生效和履行。行政复议决定书一经送达即生效。
7.3.4招标投标争议中的行政诉讼(了解)
招标投标争议的行政诉讼是招标投标中的民事主体认为招标投标监督机构的行政行为违法,向人民法院请求通过审查行政行为合法性的方式,解决争议的一种制度。两种方式提起行政诉讼:
提起时间:
1、参与招标投标的民事主体如果不服行政机关对招标投标的行政处理决定,可以先申请行政复议,对复议不服的,在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼;复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。
2、也可以直接向人民法院提起诉讼。如果直接向人民法院提起行政诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。人民法院接到起诉状,经审查,应当在7日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的,可以提起上诉。
招标投标争议的行政诉讼是招标投标中的民事主体认为招标投标监督机构的行政行为违法,向人民法院请求通过审查行政行为合法性的方式,解决争议的一种制度。
(1)招标投标争议行政诉讼的当事人
招标投标争议行政诉讼的当事人包括原告、被告和第三人。
原告。招标投标争议行政诉讼的原告是认为招标投标监督机构和监督机构工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。
被告。未经行政复议直接诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。
第三人。在招标投标争议行政诉讼中,同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。
(2)招标投标争议行政诉讼的管辖
招标投标争议行政诉讼的管辖分为级别管辖和地域管辖。
1)级别管辖。指由哪一级人民法院受理第一审招标投标争议行政诉讼。一般情况下,招标投标争议行政诉讼的第一审由基层人民法院管辖。
2)地域管辖。招标投标争议行政诉讼由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
(3)招标投标争议行政诉讼的证据
招标投标争议行政诉讼中,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。
(4)招标投标争议行政诉讼的起诉和受理
招标投标争议提起行政诉讼应当符合下列条件:
1)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的民事主体;
2)有明确的被告;
3)有具体的诉讼请求和事实根据;
4)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
人民法院接到起诉状,经审查,应当在7日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的,可以提起上诉。
(5)招标投标争议行政诉讼的审理和判决
行政诉讼适用二审终审制。
诉状的送达和答辩。
诉讼期间具体行政行为的执行:一般情况下,诉讼期间,不停止具体行政行为的执行。但有例外:
①被告认为需要停止执行的;
②原告申请停止执行,人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害社会公共利益,裁定停止执行。
人民法院审理行政案件,不适用调解。
上诉:判决和裁定两类,(15日、10日)
逾期不提的,第一审判决或者裁定生效。
(6)招标投标争议行政诉讼的执行
行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行,或者依法强制执行。
(7)招标投标争议行政诉讼的侵权赔偿责任
民事主体的合法权益受到行政机关作出的具体行政行为侵犯造成损害的,有权请求赔偿。民事主体单独就损害赔偿提出请求,应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服,可以向人民法院提起国家赔偿诉讼。
7.4招标投标争议的仲裁和民事诉讼
7.4.1招标投标争议中的仲裁(了解)
1)招标投标争议仲裁的含义
亦称“公断”,是当事人双方在争议发生前或争议发生后达成协议,自愿将争议交给第三者作出裁决,并负有自动履行义务的一种解决争议的方式。
2)仲裁的原则
自愿原则;公平合理原则;仲裁依法独立进行原则;一裁终局原则。
3)仲裁委员会(属社会团体):约定明确、且准确。
4)仲裁协议:自愿且内容完备(仲裁的意思、事项、选定的仲裁委员会)。
5)申请和受理
6)仲裁庭的组成
仲裁庭的组成有3名仲裁员组成和1名仲裁员组成两种方式,可以选定。
7)开庭和裁决(仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。)
8)申请撤销裁决(6种情形)
9)执行
7.4.2招标投标争议中的民事诉讼(了解)
诉讼,是指民事活动的当事人依法请求人民法院行使审判权,审理双方之间发生的争议,作出有国家强制保证实现其合法权益的判决、从而解决纠纷的审判活动。
(1)民事诉讼基本制度
合议制度;回避制度;公开审判制度;两审终审制度。
(2)招标投标争议的管辖
级别管辖:一般基层人民法院管辖第一审民事案件。由于招标投标争议的标的额往往比较大,因此往往由中级人民法院受理一审诉讼。
(中级人民法院管辖以下案件:重大涉外案件、在本辖区有重大影响的案件、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件和认为应当由本院审理的案件。)
地域管辖:指的是同级人民法院在受理第一审招标投标争议的权限划分。一般的合同争议,由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。
(3)诉讼中的证据
证据种类;7种
举证责任;
证据的出示和质证;
专门性问题的鉴定。
(4)第一审程序
第一审程序是民事诉讼中的基本程序,分为普通程序和简易程序。招投标案件一般争议数额比较大,且较为复杂,通常适用普通程序
(5)第二审程序
第二审程序是指上级人民法院根据当事人的上诉,对第一审法院未发生法律效力的民事判决、裁定进行审理的程序。
(6)审判监督程序:
(7)执行程序
发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
例题:
1、以下关于行政处罚说法正确的有:
A.限制人身自由的行政处罚权可以由公安机关和税务机关行使×
B.行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖√
C.对当事人的同一个违法行为,行政处罚机关不得给予两次以上罚款的行政处罚√
D.违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚√
答案:BCD
2、在招标投标争议解决中,仲裁区别于诉讼的有:
A.公开审理制度×
B.仲裁庭的组成√
C.仲裁委员会的性质√
D.一裁终局原则√
答案:BCD
3、以下属于招标投标争议行政复议的申请人的是:
A.招标人√
B.投标人√
C.被处罚的相关单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员√
D.有权申请行政复议的公民死亡后,他的近亲属√
答案:ABCD
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