2012年物业管理师辅导资料:法律基础知识与应用

　　第一节　法学基础知识

　　一、法的概念和特征

　　法，又称法律。它有广义和狭义之分。广义的法是指国家制定或认可并由国家强制力保证实施的各种规范性文件的总称。广义的法不仅包括全国人民代表大会制定的宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规和国务院各部门制定的部门规章，而且包括地方人民代表大会及其常务委员会和地方人民政府制定的地方性法规和地方政府规章等。狭义的法是指国家立法机关制定的规范性文件的总称。《中华人民共和国宪法》第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”因此，在我国，狭义的法专指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。

　　法是上层建筑的重要组成部分，与上层建筑的其他组成部分(如政策、道德、宗教等)相比，具有以下特征：

　　(一)法是一种特殊的社会规范

　　社会规范是调整人与人之间社会关系的行为规则，包括法律规范、道德规范、社会团体规范等。它与其他社会规范不一样，它的逻辑结构严谨，告诉人们可以做什么、不可以做什么。如果你从事怎样的行为，会有什么后果。

　　(二)法是国家制定或认可的社会规范

　　制定和认可是国家创制法律规范的两种基本形式。所谓“制定”，是指在社会生活中原先并没有某种行为规则，由一定的国家机关在其法定的职权范围内、按照一定的程序制定各种规范性法律文件的活动。所谓“认可”，是指国家对社会上早已存在的某些习惯规则赋予法律上的效力，使之成为法律规范。

　　(三)法是规定了人们权利和义务的社会规范

　　法的核心内容在于规定了人们在法律上的权利和义务。法律权利是指法律赋予人们的某种利益或行为自由。法律义务是指法律上规定人们必须履行的某种责任或行为界限。

　　(四)法是由国家强制力保证实施的，具有普遍约束力的社会规范

　　任何社会规范都要通过一定的力量来保证自己的实施，但方式有所不同。在任何国家，违反法律规定的行为都将由专门国家机关依法定程序追究行为人的法律责任，这种强制力具有普遍性，对所有的人都适用。

　　二、法的分类

　　从不同的角度、用不同的标准，对法可以有不同的分类。

　　(一)法的历史类型

　　根据法律制度赖以产生的生产关系的类型和反映阶级意志的不同，可以把法分为：

　　1.奴隶制类型的法;

　　2.封建制类型的法;

　　3.资本主义类型的法;

　　4.社会主义类型的法。

　　(二)法系

　　根据法律的结构、形式和历史传统等外部特征以及法律意识和法律实践的特点等因素，可以把法分为不同的法系。目前运用比较广泛的分为大陆法系和英美法系。

　　1.大陆法系

　　大陆法系，又叫罗马法系、法典法系，它是根据罗马法的传统，在19世纪初的《法国民法典》的基础上产生和发展起来的那些国家或地区法律的总称。大陆法系以法国、德国为代表，除了这两个欧洲大陆国家以外，还包括欧洲和世界其他许多国家，如西班牙、荷兰、葡萄牙以及曾经附属于这些国家的各个殖民地。还有受其影响较深的日本、泰国、土耳其等国。旧中国国民党统治时期的法律，多是参照德、日两国的法律制定的，因此也属于大陆法系。

　　2.英美法系

　　英美法系，又叫普通法系、判例法系，它是以英国普通法为基础而产生和发展起来的那些国家或地区法律的总称。英美法系以英国、美国为代表，除了这两个国家以外，还包括一些曾经是英国殖民地的国家和地区，如印度、巴基斯坦、缅甸、马来西亚、新加坡、新西兰、澳大利亚等。我国中国香港特别行政区的法律在形式上也保留了英美法系的特点。

　　(三)法的形式分类

　　根据法律的外部形式和结构等方面的特点，可以把法进行一般分类。

　　1.按照法所调整的是国内关系还是国际关系，把法分为国内法和国际法。

　　2.按照法所规定的内容和效力的强弱，国内法又分为根本法和普通法。

　　3.按照法规定的是反映事实关系的权利和义务还是保证这种权利义务关系的程序，可以把法分为实体法和程序法。

　　4.按照法的效力范围，可以把法分为一般法和特别法。

　　5.按照法的创制方式或表现形式的不同，可以把法分为成文法和不成文法。

　　三、法的制定

　　(一)法的制定的概念

　　法的制定，又称立法，是指有关国家机关在其法定的职权范围内，依照法定程序，制定、修改、补充、废止规范性法律文件的活动。

　　(二)法律规范

　　1.法律规范的概念

　　法律规范是由国家制定或认可，具有普遍约束力的行为规则，它规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务，并以国家强制力作为实施的保障。

　　2.法律规范的逻辑结构

　　一个完整的法律规范在逻辑上是由“假定”、“处理”和“制裁”三个要素构成的。假定是指适用该规范的条件和情况，也就是说，当发生了假定设定的行为或事件时，规范就开始生效。处理是指规范中规定的主体的权利和义务，即关于允许做什么，要求做什么和禁止做什么的规定。制裁就是指违反规范的规定时行为人应当承担的法律责任以及国家将采取的强制性措施。

　　(三)法律部门

　　法律部门是指以调整社会关系的领域和调整方法作为主要标准，对现行法进行的一种分类，凡是调整同一领域社会关系并运用相同的调整方法的法律规范就构成一个法律部门，如民法、经济法、劳动法、环境法、军事法、刑法和诉讼法等法律部门。

　　(四)法律体系

　　法律体系是指一个国家全部现行法律规范在分类组合为不同的法律部门的基础上构成的有机联系的统一整体。调整不同方面社会关系的法律规范被区分为不同法律部门，一个国家全部法律规范的总和，即构成该国的法律体系。目前我国已经初步形成了以宪法为基础和核心的法律体系框架，到2010年将形成比较完善的中国特色的社会主义法律体系。

　　(五)法律渊源

　　法律渊源，又称法的渊源，它是指法的效力来源，是法律的一种表现形式。法的产生方式不同，制定机关不同，其表现形式和法律效力、等级也不同。

　　我国现行法律渊源主要表现为有立法权的国家机关制定的规范性法律文件。我国的法律渊源有：

　　1.宪法

　　宪法是国家的根本大法，它规定了我国的各项基本制度、公民的基本权利和义务、国家机关的组成及其活动的基本原则等。我国宪法由全国人民代表大会按特殊程序制定和修改，具有最高的法律效力，是其他一切法律、法规制定的依据。

　　2.法律

　　法律由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

　　3.行政法规

　　国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制定有关国家行政管理活动的行政法规。行政法规不得与宪法和法律相抵触。

　　4.部门规章

　　国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围，制定规章。部门规章一般在全国范围内有效。

　　5.地方性法规

　　省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

　　地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触，且仅在本地区内有效。

　　6.地方政府规章

　　省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章仅在本地区内有效。

　　7.自治条例和单行条例

　　民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。

　　8.特别行政区的法

　　特别行政区的国家机关可以在宪法和法律赋予的职权范围内制定或认可成文法和不成文法。特别行政区的法在本行政区域内具有普遍的约束力。我国实行“一国两制”，因此特别行政区的法律渊源具有一定特殊性。对此，《中国香港特别行政区基本法》、《中国澳门特别行政区基本法》均做出了具体规定。

　　9.国际条约

　　我国与外国签订的具有规范性内容的国际协定以及我国批准加入的国际条约，也是我国的法律渊源。

　　四、法的实施

　　(一)法的实施的概念

　　法的实施是指通过一定的方式使法律规范在社会生活中得到贯彻和实现的活动，这是法作用于社会关系的特殊形式。它不仅包括国家机关及其工作人员实现法律规范的活动，而且还包括社会团体和公民实现法律规范的活动。

　　法的实施主要有两种方式。一种是法的遵守，简称守法，是指一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织和全体公民都必须遵守宪法和法律。这是我国法的实施的基本方式之一。法的实施有时必须由国家机关干预，这时就产生了法的实施的另一种基本方式――法的适用。

　　(二)法律适用

　　法的适用，又称法律适用，有广义和狭义两种解释。从广义上说，法的适用是指国家机关及其工作人员和国家授权的社会组织依照法定的职权和程序，运用国家权力，把法律规范的规定运用于具体的主体或场合，解决具体问题的专门活动，包括一切司法和执法活动。从狭义上说，法的适用专指司法机关及其工作人员依照法定的职权和程序，运用法律规范处理具体案件的活动;也称司法或司法适用。

　　(三)法律关系

　　1.法律关系的概念

　　法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的权利和义务关系。

　　2.法律关系与法律规范

　　法律关系是法律规范与现实生活发生联系的途径，法律规范正是通过法律关系实现其调整一定社会关系的目的。

　　(1)法律规范是法律关系产生的前提

　　如果没有相应的法律规范的存在，就不可能产生法律关系。法律规范是法律关系产生的前提，它保证各种具体法律关系的建立都必须有严格的法律根据。

　　(2)法律关系是法律规范实现的特殊形式

　　法律规范属于可能性的领域，而法律关系则属于现实性的领域。同时，法律规范总是针对同一类情况、同一类人而制定的，法律关系则是在某一具体情况下具体的权利人与义务人之间所结成的具体的权利与义务关系。因此，法律规范是抽象的，而法律关系则是具体化了的。

　　3.法律关系的种类

　　法律关系可以根据不同的标准进行分类。

　　(1)平权的法律关系与隶属的法律关系

　　按照法律关系主体的相互地位，可以把法律关系分为两大类：一类是平权的物业管理法律关系，即法律关系主体之间是平等的，没有相互隶属的关系，比如民事法律关系。另一类是隶属的物业管理法律关系，即法律关系主体之间是相互隶属的，一方服从于另一方的，比如行政法律关系。

　　(2)一般的法律关系和具体的法律关系

　　按照法律关系的具体化程度不同可以划分为一般的法律关系和具体的法律关系。一般的法律关系的特点在于，该关系的主体是不具体的个人、社会组织或国家机关。具体物业管理法律关系的特点在于，该关系的主体是具体的(或者一方是具体的，或者双方都是具体的)，该关系的产生不但要有法律的规定，而且要有具体事实的发生。

　　(3)绝对法律关系和相对法律关系

　　具体法律关系依据主体单方具体化还是双方具体化可以划分为绝对法律关系和相对法律关系。绝对法律关系的主体的一方――权利人是具体的，而另一方――义务人则是除了权利人之外的所有的人，这种法律关系以“一个人对其他一切人”的形式表现出来。相对法律关系的主体，无论权利人还是义务人都是具体的，这种法律关系则以“个人对个人”的形式表现出来。

　　(4)调整性法律关系和保护性法律关系

　　以法律关系的产生依据是否使用法律制裁可以划分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是不需要使用法律制裁主体权利就能够正常实现的法律关系，它建立在主体的合法行为的基础上，是法的实现的正常形式。保护性法律关系是在主体的权利义务不能正常实现的情况下通过法律制裁而形成的法律关系，它是在违法行为的基础上产生的，是法的实现的非正常形式。

　　4.法律关系的构成要素

　　法律关系由三个要素构成：主体、客体和内容。

　　(1)法律关系的主体

　　法律关系主体又称权利主体，是指法律关系的参加者，即在法律关系中依法享有权利和承担义务的人或组织。

　　(2)法律关系的内容

　　任何法律关系都是在法律关系主体间形成的一种权利和义务的关系。因此，权利和义务就构成了法律关系的内容。

　　(3)法律关系的客体

　　法律关系客体，又称权利客体，是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。法律关系的客体主要包括三类：物、行为、和人身相联系的非物质财富。

　　(四)违法、法律责任和法律制裁

　　1.违法

　　违法是指国家机关、企业事业组织、社会团体和公民因违反法律规定，致使法律所保护的社会关系和社会秩序受到破坏，依法应承担法律责任的行为。

　　按照违法行为的具体性质、危害程度和所承担的法律责任的不同，违法可以分为：违宪、民事违法、行政违法和刑事违法(即犯罪)。

　　2.法律责任

　　法律责任有广义和狭义之分。广义的法律责任与法律义务同义;狭义的法律责任专指违法者对自己实施的违法行为必须承担的责任。

　　按照违法行为的性质和危害程度，可以将法律责任分为：违宪责任、刑事责任、民事责任和行政责任。

　　3.法律制裁

　　法律制裁是国家专门机关对违法者依其应当承担的法律责任而采取的惩罚措施。法律制裁的目的在于保护权利、惩罚违法行为、恢复被损害的法律秩序。

　　按照承担法律责任的不同，可以将法律制裁分为：违宪制裁、刑事制裁、民事制裁和行政制裁。

　　第二节　民法基础知识

　　民法是规范民事生活的法律。由于我国尚无统一的民法典，1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》就成为我国规范民事生活的最基本的法律规范。《民法通则》分九章，其内容分别为基本原则、公民(自然人)、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用、附则。因篇幅关系，本节只对《民法通则》中最基本的问题加以介绍，后面的章节中将要涉及的内容本节略过。

　　一、民法概述

　　(一)民法的概念及调整对象

　　民法是调整平等主体的自然人、法人，其他组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。

　　法律的作用在于通过对人的行为的调整来规范人与人之间的社会关系，基于调整的范围不同，形成了不同的法律部门。民法所调整的对象是平等主体之间的人身关系和财产关系。

　　1.平等主体

　　平等主体意味着法律关系中的各方当事人处于平等的法律地位，具有平等的法律人格，通过自由协商达成一致，任何一方不得将自己的意志强加于他方。

　　2.平等主体之间的人身关系

　　人身关系是基于一定的人格和特定身份而形成的，体现了人在精神和道德上的利益，分为人格关系和身份关系。

　　人格关系是基于生命、身体、健康、名誉、肖像、隐私、姓名、名称等人格利益而产生的权利义务关系。人格关系的核心是各种人格权。

　　身份关系是基于特定身份而产生，一般指夫妻关系、亲属关系，此外还包括作者、发明人、创造人的身份关系。

　　3.平等主体之间的财产关系

　　平等主体之间的财产关系包括静态的财产关系和动态的财产关系。

　　静态的财产关系是指基于对财产占有、支配而产生的关系，称为物权关系。动态的财产关系是指财产的让渡、移转过程中的关系，主要是债权关系。

　　(二)民法的基本原则

　　当事人在从事民事活动时应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗和权利不得滥用的原则，这是民法的基本原则。

　　平等意味着当事人在法律地位上的平等，任何人不得强迫对方。

　　自愿是指当事人的意思表示自由、真实，一方不得利用欺诈或胁迫等手段迫使对方作出违背其真实意愿的意思表示。

　　公平指双方权利义务的对等。

　　诚实信用要求当事人在民事活动中维护双方利益的平衡，同时不得打破当事人与社会之间的利益平衡，是从内部对当事人加以约束。

　　公序良俗原则是从外部加以限制，要求当事人的行为应遵守社会公共秩序，不得违背善良风俗。

　　权利不得滥用原则是对权利行使的制约，任何人行使权利都有一定的界限，越过正当界限，侵害他人合法利益，即为法律所不许。

　　(三)民事法律关系

　　受民法规范的社会关系叫民事法律关系。民事法律关系是对与之相对应的社会关系的法律抽象，当我们用“权利、义务”来描述现实的社会关系时，我们就抽象出了民事法律关系。民事法律关系中当事人之间是权利和义务关系。民事法律关系有三个要素：主体、客体和内容。主体是民事法律关系中权利义务的承担者，其中享有权利的为权利主体，负担义务的为义务主体;内容是主体享有的权利和承担的义务;权利义务所指向的对象是民事法律关系的客体。

　　二、民事主体

　　当前各国普遍承认的民事主体是自然人(个体)和法人(组织体中的一种)，我国把其他组织(法人之外的特定组织体)也列入民事主体。

　　(一)自然人

　　1.自然人的民事权利能力

　　民事权利能力是能够承担权利义务的资格，是成为民事主体的前提条件。

　　自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。自然人的民事权利能力一律平等。

　　2.自然人的民事行为能力

　　民事行为能力是民事主体能够以自己的行为独立取得权利和承担义务的资格。民事行为能力是以年龄和智力状况的不同来区分的，我国民法划分为三种：

　　(1)完全民事行为能力人

　　18周岁以上的自然人是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动。16周岁以上不满十八周岁的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

　　(2)限制民事行为能力人

　　10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动。限制民事行为能力人的其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

　　(3)无民事行为能力人

　　不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

　　无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

　　(二)法人

　　法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人不同于自然人的地方在于它是组织体，是人的集合或财产的集合。但并非所有的组织体都是法人，法人需要具备一定的条件。

　　1.法人应当具备的条件：

　　(1)依法成立。法人的设立要合法，设立目的、宗旨、设立方式、组织机构、经营范围、成立程序等要符合法律规定。

　　(2)有必要的财产或者经费。法人作为独立的民事主体，要独立参加各种民事活动，独立承担民事责任，需要有自己独立的财产;必要的财产是指与法人的性质、经营规模相适应的财产。

　　(3)有自己的名称、组织机构和场所。名称是法人之间相区别的标志。组织机构是法人形成自己的意思并执行该意思的机构，是法人实际参加民事活动的执行者。法人的场所是法人的主要办事机构。

　　(4)能够独立承担民事责任。法人能够以其经营管理或所有的财产对自己的债务独立承担责任，而不是由法人的组织者或参加者承担。

　　2.法人的分类

　　(1)企业法人：是以生产经营为活动内容，独立进行经济核算，自负盈亏，并向国家纳税的单位。主要包括全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、私营企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人等。

　　(2)非企业法人：是不直接从事生产经营的法人，主要以国家管理和非经营性社会活动为内容。包括国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人等。

　　3.法人的民事权利能力和民事行为能力

　　法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭，两者的范围相同，都要受到其经营范围的限制。

　　(三)其他组织

　　其他组织是不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织。在我国，其他组织主要指个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等。

　　三、民事法律行为

　　(一)民事法律行为

　　1.民事法律行为的概念及有效要件

　　民事法律行为是民事主体以意思表示为要素，旨在设立、变更、终止一定民事法律关系的合法行为。民事法律行为的上位概念是民事行为。民事行为是指民事主体以意思表示为要素，旨在引起一定法律关系变动的行为，是引起法律关系变动的主要原因。最典型的民事行为是合同、遗嘱和婚姻。民事主体的意图在于引起法律关系的变动，但能否达到预想的效果，取决于该行为是否符合法律规定的民事行为的有效要件，符合有效要件的为民事法律行为，效力为法律承认，受法律保护;如果不符合法律规定的要件，可能为无效、可撤销和效力待定。

　　民事法律行为应当具备下列条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律或者社会公共利益。

　　民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定特定形式的，应当依照法律规定。

　　民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。

　　2.无效民事行为

　　无效民事行为，是严重违反法律规定的有效要件，法律不承认其效力的行为。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。有以下几种：(1)无民事行为能力人实施的;(2)一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的损害国家利益的;(3)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;(4)违反法律或者社会公共利益的;(5)以合法形式掩盖非法目的的。

　　民事行为被确认为无效的法律后果：当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。

　　3.可撤销民事行为

　　可撤销民事行为是行为人意思表示不真实，法律赋予表意人撤销权，由其决定行为效力的民事行为。有以下几种：(1)行为人对行为内容有重大误解的;(2)显失公平的;(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的侵害非国家利益的行为。

　　可撤销民事行为的法律后果：因意思表示不真实而使自己遭受损失的人具有撤销权，有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销该行为。但是撤销权人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。被撤销的民事行为从行为开始起无效。如果撤销权人在法定期限内不行使撤销权，则该民事行为继续有效。民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。

　　4.效力待定民事行为

　　效力待定民事行为，是行为成立后效力处于不确定状态，需待有权利的第三人的意思表示来确定其效力的行为。其与可撤销行为的区别在于可撤销行为在撤销之前为有效，撤销权人为行为的一方当事人;效力待定行为在确定之前处于效力不确定状态，有权确定其效力的为行为当事人以外的第三人。效力待定民事行为有以下几种：(1)限制民事行为能力人实施的依法不得独立实施的行为。(2)无权处分行为。一般来说，只有所有权人或依法、以约定享有处分权的人才有对物的处分权，如果无处分权而擅自处分他人之物则为无权处分。(3)无权代理行为。代理人无代理权、超越代理权或在代理权终止之后以被代理人的名义所为的民事行为为无权代理。

　　效力待定民事行为的法律后果：

　　(1)第三人的追认权：限制民事行为能力人的法定代理人、无权处分行为中的有处分权人、无权代理中的被代理人有追认权，如果追认，该行为有效，如果拒绝追认，限制民事行为能力人的行为无效;无权处分和无权代理行为对追认权人不生效力，由无权处分人和无权代理人对行为负责。

　　(2)相对人的催告权和撤销权：相对人可以催告追认权人在一个月内予以追认。追认权人未作表示的，视为拒绝追认。行为被追认之前，善意相对人有撤销的权利，使行为归于消灭。

　　四、民事权利

　　民事权利是民事法律赋予民事主体满足其利益的法律手段，可以分为财产权和人身权两大类。财产权包括物权、债权;人身权包括人格权和身份权;此外知识产权中既有人身权又有财产权。此处只介绍债权和人身权的内容。

　　(一)债权

　　债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

　　1.债的发生原因

　　债权的发生主要基于四种原因：合同、侵权行为、不当得利和无因管理。

　　合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。一般情况下，合同成立之后完全履行之前，在双方当事人之间产生债权债务关系，一方当事人有权请求对方按照合同约定履行债务。

　　侵权行为是不法侵害他人的合法权利，应承担民事责任的行为。民事主体都负有不得侵害他人合法权利的义务，如果违反此项义务，侵害他人的财产权利或人身权利，则在侵害人和受害人之间产生债权债务关系，受害人有权请求侵害人恢复权利或赔偿损失。

　　不当得利是没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的事实。取得的不当利益应当返还受损失的人。

　　无因管理是没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。无因管理人有权要求受益人偿付由此支付必要的费用。

　　2.保证

　　保证是债的担保方式的一种。债的担保是督促债务人履行债务，保障债权得以实现的法律手段。《民法通则》规定了保证、抵押、定金和留置权四种担保方式，《担保法》又规定了质权。因为抵押权、质权和留置权都属于担保物权，将在物权法部分介绍，此处只介绍保证。

　　保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同的内容应包括：被保证的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间;双方认为需要约定的其他事项。

　　3.多数人之债

　　多数人之债是债权人或债务人是两个以上的债。根据债权人、债务人享有权利和承担债务的方式不同，多数人之债可分为按份之债和连带之债。

　　按份之债是指债权人为两人以上，按照确定的份额分享权利;债务人为两人以上的，按照确定的份额分担义务。

　　连带之债中享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。

　　(二)人身权

　　人身权是民事主体依法享有的与其人身不可分离的，以特定精神利益为内容的民事权利。包括人格权和身份权。

　　人格权是民事主体对于自己的人格利益所享有的权利。身份权是民事主体基于特定的身份关系而享有的权利。

　　现阶段法律规定的人身权主要有以下几项：

　　1.生命权;自然人享有生命权，有权维护生命的正常活动，保障生命不受非法剥夺。

　　2.身体健康权;

　　3.姓名权和名称权;自然人享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。

　　4.肖像权;自然人享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。

　　5.名誉权;自然人、法人享有名誉权，自然人的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害自然人、法人的名誉。

　　6.隐私权;自然人对自己的个人生活秘密和个人生活安宁享有权利，不受他人非法干涉。

　　7.荣誉权;自然人、法人享有荣誉权，禁止非法剥夺自然人、法人的荣誉称号。

　　8.婚姻自主权。自然人享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。

　　法律没有规定的民事主体的正当的人身利益，法律也应给予保护。

　　五、民事责任

　　民事责任是指民事主体违反合同义务或者法定义务而应承担的法律后果。民事责任主要是合同责任和侵权责任，合同责任安排在《合同法》一节中，此处只介绍侵权责任。

　　侵权责任是行为人违反法律规定的义务应当承担的法律后果。侵权责任的产生可能是由于行为人的故意或过失行为给他人造成损害，也可能行为人既无故意也无过失，但依照法律规定应当承担责任;前一种为过错责任，后一种为无过错责任。侵权责任以过错责任为原则，以无过错责任为补充。

　　1.过错责任原则

　　过错责任原则是侵权责任的一般归责原则，是对一般侵权行为适用的确定行为人承担民事责任的根据和标准。其构成要件为：

　　(1)损害事实的发生。即有人遭受了财产损失或精神损害。

　　(2)行为人实施了违法行为。行为人只对自己的违法行为负责，如果行为人是出于正当防卫给侵害人造成损害，不构成侵权。

　　(3)违法行为与损害事实之间有因果关系。损害事实确实是由违法行为造成。

　　(4)行为人有过错。行为人主观上是因故意或过失而实施违法行为。

　　2.无过错责任原则

　　在法律有特殊规定的情况下，即使行为人主观上没有过错，只要行为人的行为与损害事实之间有因果关系，行为人就应承担侵权责任。

　　《民法通则》规定了以下几种情况，行为人应承担无过错责任：(1)国家机关或者国家机关工作人员的职务行为侵权;(2)产品缺陷致人损害;(3)高度危险作业致人损害;(4)污染环境致人损害;(5)地面施工致人损害;(6)建筑物致人损害;(7)饲养的动物致人损害。

　　3.承担民事责任的方式

　　承担民事责任的方式主要有：(1)停止侵害;(2)排除妨碍;(3)消除危险;(4)返还财产;(5)恢复原状;(6)修理、重做、更换;(7)赔偿损失;(8)支付违约金;(9)消除影响、恢复名誉;(10)赔礼道歉。其中第(2)项到第(6)项适用于侵害财产权的责任承担，第(8)项到第(10)项适用于侵害人身权的责任承担;第(1)项和第(7)项对于两种都适用。这些承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

　　六、诉讼时效

　　1.诉讼时效的概念和意义

　　诉讼时效是指权利人经过法定期间不行使自己的权利，依法律规定其胜诉权归于消灭的制度。超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。法律之所以要对权利的行使规定一定期限，主要在于：(1)稳定法律关系，结束权利不行使而导致的权利状态与事实状态长期不一致的状况;(2)督促权利人及时行使权利;(3)避免证据灭失，减少诉讼成本。

　　2.诉讼时效的种类

　　(1)一般诉讼时效：

　　一般诉讼时效为两年，即除法律另有规定外，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年。

　　(2)特殊诉讼时效

　　特殊诉讼时效分短期诉讼时效和长期诉讼时效。《民法通则》中规定的短期诉讼时效为一年，包括以下几种：身体受到伤害要求赔偿的;出售质量不合格的商品未声明的;延付或者拒付租金的;寄存财物被丢失或者损毁的。

　　另有特殊诉讼时效规定在单行法中，如《合同法》中规定国际货物买卖合同和技术进出口合同适用的诉讼时效为四年。

　　3.诉讼时效的起算、中止、中断和延长

　　(1)起算

　　诉讼时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。

　　(2)中止

　　在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

　　(3)中断

　　诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

　　(4)延长

　　有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。

　　第三节　合同法基础知识

　　一、概述

　　1.合同的概念

　　合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同的种类很多，有物权合同、债权合同、身份合同等，但通常所说的合同是债权合同，《合同法》所规定的也仅是债权合同;婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，不适用《合同法》。

　　2.《合同法》的基本原则

　　(1)合同自由原则：即《合同法》规定的“自愿”原则。包括缔约自由;选择相对人的自由;决定合同内容的自由;变更或解除合同的自由;选择合同形式的自由。

　　(2)合同正义原则：合同正义强调一方的给付与对方的对待给付之间的等价性，合同上的负担和风险的合理分配。

　　(3)鼓励交易原则：《合同法》是交易法，各类合同制度是保护正常交换的具体准则。鼓励交易，首先应鼓励合法正当的交易，其次应鼓励自主自愿的交易。

　　3.我国《合同法》的内容

　　我国的《合同法》曾呈“三足鼎立”之势，分为《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》。1999年10月1日，新《合同法》生效，统一了立法。《合同法》由总则、分则和附则组成，共428个条文。本节重点介绍《合同法》总则的内容，分则部分只介绍三种合同：买卖合同、租赁合同和委托合同。

　　二、合同的订立

　　合同的订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的过程，分为要约与承诺两个阶段。它不同于合同的成立和生效。

　　1.要约

　　要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合以下规定：(1)内容具体确定;(2)表明经受要约人承诺，受约人即受该意思表示约束。

　　要约须以订立合同为目的，过于含糊的词句应排除。订立目的应是真实的，要约的内容应当具备合同的主要条件。

　　要约应与要约邀请相区别。要约邀请又称要约引诱，是一方希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请的目的并非订立合同，而是邀请对方对自己为要约，只是当事人订立合同的预备行为，本身并不发生法律效果。按照《合同法》第15条的规定：“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”建议中含有“仅供参考”、“以我方最后确认为准”等字样的，为要约邀请。

　　要约的法律效力：要约到达受要约人时生效。要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约也可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但是有下列情形之一的，要约不得撤销：(1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作，准备工作。

　　要约的失效：要约失效是指要约丧失法律效力，要约人和受约人均不受其约束。有下列情形时，要约失效：(1)拒绝要约的通知到达要约人;(2)要约人依法撤销要约;(3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺;(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。所谓实质性变更，是指对合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等的变更。

　　2.承诺

　　承诺是受要约人同意要约的意思表示。有效的承诺应具备以下要件：

　　(1)承诺必须由受要约人向要约人发出。

　　(2)承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约;承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

　　(3)承诺必须在要约的存续期间内作出。如要约未确定承诺期间，则依对话方式或者非对话方式而分别确定。但是在迟到的承诺(逾期承诺)情形，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。如果承诺逾期到达，即受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

　　(4)承诺应以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

　　承诺的生效：承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。承诺生效的地点为合同成立的地点。

　　承诺的撤回：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺一旦撤回，即失去效力，合同不能成立。

　　3.强制缔约

　　指个人或企业负有应对方的请求而与其订立合同的义务，如邮政、电信、电力、煤气、自来水等的经营者对消费者负有强制缔约义务。强制缔约是为保护消费者利益所必不可少的法律措施。

　　4.格式条款

　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。包含有格式条款的合同称格式合同、定式合同、定型化合同等。格式条款有利亦有弊。优点在于可以节省时间，降低交易成本，促进企业的合理经营。弊端在于制定格式条款的一方经常利用其优势地位，制定不利于另一方的条款。

　　5.《合同法》对格式条款的规制：

　　采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

　　提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　三、合同的效力

　　参见《民法通则》一节中对民事行为效力部分的介绍。

　　四、合同的履行

　　合同的履行是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。

　　1.合同履行应当遵循如下原则：

　　(1)适当履行原则：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

　　(2)协作履行原则：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

　　(3)情事变更原则：合同依法成立后、履行完毕前，由于客观情事发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同。其适用要件包括：①须有不可预见的情事变更;②情事变更须发生于合同成立后和履行完毕前;③情事变更须不可归则于当事人;④须情事变更的结果使维持原有合同效力显失公平。

　　2.合同履行中的抗辩权

　　抗辩权，是在符合法定条件时，一方得对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。抗辩权是债务人对抗债权人的工具。合同履行中的抗辩权有三种：

　　(1)同时履行抗辩权：是指没有先后履行顺序的双务合同的当事人一方享有的、在对方未履行债务或履行债务不符合约定时，拒绝其相应的履行要求的权利。其法律基础是诚实信用原则，以平衡当事人之间的利益。

　　(2)先履行抗辩权：是指在有先后履行顺序的双务合同中，当先履行一方未履行债务或其履行不符合约定时，后履行一方享有的拒绝其相应的履行要求的权利。此抗辩权为后履行一方提供保护。

　　(3)不安抗辩权：是指应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方在合同成立后发生了法律规定的丧失或可能丧失履行债务能力的情形时，可以中止履行其债务的权利。此抗辩权保护先履行一方。其适用条件为后履行方有下列情形之一的情况：经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金，以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。此时先履行方负有举证义务和通知义务，依法中止履行的，应当及时通知对方。

　　五、违约责任

　　违约责任是当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法应向对方承担的民事责任。违约责任是当事人不履行合同债务时产生的民事责任，它以合同有效为前提，可以由当事人在法律允许的范围内约定。

　　1.违约责任的归责原则

　　违约责任的归责原则是指基于一定的归责事由而确定违约责任成立的法律原则。《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。我国《合同法》采取的是严格责任的归责原则，即不以违约人有过错为条件，只要有违约行为，即构成违约。但是《合同法》中也规定了若干过错责任：供电人的责任;承租人的保管责任;承揽人的责任;建设工程合同中承包人的责任;寄存人未履行告知义务的责任;保管人的保管责任。

　　2.违约行为的形态

　　(1)预期违约：指当事人在合同履行期届满前明示或默示表示将来不履行合同，此时对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

　　(2)不能履行：指债务人在客观上丧失了履行能力，或者法律禁止债务的履行。

　　(3)拒绝履行：指在履行期到来后，债务人无正当理由而拒绝履行债务。

　　(4)迟延履行：指债务人能够履行，但在履行期届满时却未履行债务。迟延后的履行对债权人无利益的，债权人的拒绝接受履行，并由债务人承担不履行的责任。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

　　(5)不完全履行：指债务人的履行行为不完全符合法定或者约定的条件。包括：

　　1)瑕疵履行：指单纯造成履行利益受损害的不完全履行行为。

　　2)加害给付：指给债权人的人身或合同标的物之外的其他财产造成损害的不完全履行行为。

　　(6)受领迟延：指债权人对于债务人已提供的履行未为受领或者未完成其他所必要的协助行为。

　　3.免责事由

　　免责事由即当事人可免于承担违约责任的事由，包括免责条件和免责条款。

　　(1)免责条件：指法律明文规定的当事人对其不履行合同不承担违约责任的条件。共同的免责条件是不可抗力。所谓不可抗力，是指合同当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般认为下列情况应属不可抗力：自然灾害;社会异常事件，如罢工、骚乱;军事行动;政府行为。

　　(2)免责条款：是当事人事先以协议免除或限制其将来责任的合同条款。合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的;因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

　　4.承担违约责任的方式

　　(1)强制履行

　　债务人违约后，如债务履行仍有可能时，债权人可请求法院强制违约方继续履行合同债务。但下列情形不得强制履行：法律上或者事实上不能履行;债务的标的不适于强制履行;履行费用过高;债权人在合理期限内未要求履行。

　　强制履行的表现形态包括令债务人限期履行，修理、重作、更换等。

　　(2)赔偿损失

　　赔偿损失责任的构成要件包括：①一方有违约行为;②另一方受有损害，包括所受损害和所失利益;③违约行为与损害后果之间有因果关系。

　　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。受害人对于损失的发生或扩大也有过错时，法院可减轻或免除违约方的赔偿责任。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

　　(3)违约金

　　违约金是当事人依法律规定或合同约定，在一方违约时应向对方支付的一定数额的金钱。违约金通常视为损失赔偿额的预定。

　　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　六、合同的解释

　　合同的解释，是指由受理合同纠纷的法院或者仲裁机关为合理确定合同的内容而依法对合同及相关资料的含义所作的有约束力的分析和说明。

　　合同解释的原则有：

　　1.客观解释原则：又称文义解释原则，即“应当按照合同所使用的词句”来确定合同用语的含义。应以表示主义为主，意思主义为辅。

　　2.整体解释原则：即把全部合同条款看作一个整体而确定合同用语的含义。

　　3.目的解释原则：在合同条款有多种解释时，应采取最适合于合同目的的解释。合同可作有效和无效两种解释时，应采使合同有效的解释。

　　4.习惯解释原则：为当事人接受的交易习惯或惯例往往有优先于法律的任意性规范及一般条款的效力。

　　5.诚信解释原则。

　　七、买卖合同

　　买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同是商品交换的基本法律形式，在双务有偿合同中，买卖合同是最基本的类型。在缺乏法律规定的情况下，其他有偿合同可以适用买卖合同的规则。

　　1.买卖合同的条款

　　买卖合同的内容，应当包括买卖标的、标的的数量和质量、价款、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任、争议解决的方法等条款，此外还可就包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等内容进行约定。

　　2.买卖合同的效力

　　出卖人负有以下义务：(1)交付标的物。出卖人应当按照合同约定的期限、地点、质量、数量、包装方式交付标的物;出卖人可以自己履行，也可以委托第三人履行;标的物有从物的，除有另外约定，应当连同从物一起交付。(2)转移标的物的所有权。在我国现行立法上，标的物所有权的转移方法，因标的物的不同而有不同。动产除当事人另有约定，依交付而转移所有权;不动产所有权则是办理完所有权转移登记手续才发生转移;车辆、船舶和航空器因其价值较大，一般适用不动产的规则。(3)瑕疵担保责任。出卖人对于其交付的标的物，应担保其权利完整无缺并且以通常的交易观念或当事人的意思，标的物具有相当的价值、效用和品质，即出卖人要担保标的物本身以及标的物的权利没有瑕疵。

　　买受人负有以下义务：(1)支付价款。买受人应按约定的数额、时间、地点、支付方式支付价款。(2)检验义务。买受人应当及时检验标的物，发现有不符合约定情况的，应当在约定的时间内，没有约定的，应当在标的物收到之日起两年内通知出卖人。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人通知不受时间规定的限制。(3)保管义务。出卖人不按合同约定条件交付标的物的，买受人有权拒绝接受，但在特殊情况下，买受人有暂时保管和应急处理标的物的义务。(4)及时受领的义务。买受人未按合同约定及时受领的，应承担违约责任。

　　3.标的物毁损、灭失的风险承担

　　标的物毁损、灭失的风险承担，是指买卖合同订立后，标的物因不可归责与双方当事人的事由而发生毁损、灭失的损失，由谁承担的问题。此风险负担问题，可以由当事人约定。当事人无约定的，适用以下原则：

　　(1)依交付而转移：在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。

　　(2)因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

　　(3)出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

　　(4)当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

　　(5)出卖人按照约定或者依照法律规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

　　(6)因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

　　八、租赁合同

　　租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

　　1.租赁合同的内容和形式

　　租赁合同应当包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。

　　租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

　　2.租赁合同的效力

　　出租人负有以下义务：(1)出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。(2)租赁物的维修义务。承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。(3)瑕疵担保责任。因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。

　　承租人享有以下权利：(1)经出租人同意，承租人可以对租赁物进行改善或者增设他物。(2)经出租人同意，承租人可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。(3)取得收益的权利。除当事人另有约定外，在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有。(4)对租赁物的优先购买权。出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

　　承租人负有以下义务：(1)按照约定的方法和性质使用租赁物。(2)保管租赁物。承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。(3)支付租金的义务。(4)返还租赁物的义务。租赁关系终止后，承租人应及时将租赁物返还给出租人。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。

　　3.租赁合同中的风险承担

　　由于不可归责于双方当事人的事由给租赁物造成的风险，由租赁物的所有人承担。由于租赁物灭失，租赁合同部分或全部无法履行时，《合同法》规定，承租人可以要求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。

　　九、委托合同

　　委托合同是指受托人为委托人办理委托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。

　　1.受托人的义务

　　(1)办理委托事务的义务。受托人对委托事务原则上应亲自办理，只有两种情况下可以转托他人：一是事先取得委托人的同意，在此种情况下，受托人仅就对第三人的选任及指示上的过失承担责任;二是因情况紧急，为了委托人的利益需要转托他人。

　　(2)遵守委托人指示的义务。受托人应按照委托人的指示处理委托事务。但为了委托人的利益可以变更委托人的指示。变更指示存在两种情况：一是事先取得委托人的同意;二是紧急情况下难以取得联系时，受托人应妥善处理委托事务。

　　(3)报告的义务。受托人应将委托事务的开展情况向委托人报告;变更委托人指示未事先取得委托人同意的，事后也应将该情况及时报告委托人;委托事务终了，受托人应将办理委托事务的始末经过、各种账目、收支计算等向委托人报告。

　　(4)转移利益的义务。受托人应将办理委托事务取得的各种利益及时转移给委托人。该项利益包括金钱、实物及二者的孳息。

　　(5)转移权利的义务。受托人以自己的名义为委托人办理事务取得的权利，应将权利转移给委托人。

　　2.委托人的义务

　　(1)支付费用的义务。无论委托合同是否有偿，委托人都有义务提供或补偿办理委托事务的必要费用。受托人垫付的必要费用，委托人应偿还费用及其利息。

　　(2)付酬义务。对于有偿委托合同，委托人应向受托人支付约定的报酬。因不可归责于受托人的原因导致委托合同解除或委托事务不能完成的，除当事人另有约定外，委托人应向受托人支付相应的报酬。

　　(3)赔偿责任。委托人的赔偿责任有三种情况：一是对非因受托人的过错而委托人解除委托合同的，应负赔偿责任;二是对受托人处理委托人的事务时因不可归责于自己的事由受到的损失，应负赔偿责任;三是委托人经受托人同意委托第三人处理委托事务给受托人损失的，委托人应负赔偿责任。

　　3.委托合同的终止

　　(1)委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

　　(2)委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。因受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。

　　第四节　物权法基础知识

　　物权法是规范对物的支配和利用关系的法。我国目前尚没有完整统一的物权法，关于物权的规定散见于《民法通则》中“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节，以及《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等特别法中。

　　物权中最基本、核心的权利是所有权，在所有权的基础上，又产生了由非所有人享有的物权，包括两种：一是非所有人享有的以利用物的使用价值为内容的物权，即用益物权，主要包括国有土地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权和典权;二是以利用物的交换价值为内容的物权，为担保物权，包括抵押权、质权、留置权。

　　一、物权概述

　　物权是指权利人直接支配物、享受其利益，并具有排他性的财产权利。物权关系是因物而形成的人与人之间的关系，对物享有权利的人是物权人，除权利人之外的任何不特定的人都是义务人，义务人负有不得妨碍权利人行使权利的消极义务，因此物权从性质上讲为绝对权，可以对抗除权利人以外的所有人，又称对世权。

　　(一)物权的效力

　　1.物权的排他效力：是指在同一标的物之上，不允许同时存在两个以上的内容互不相容的物权。如同一物之上不能存在两个所有权，因为所有权都有占有、使用、收益、处分的权能，如果一个物上存在两个以上的所有权，势必出现权利行使的冲突。但内容不冲突的物权则可以并存，如所有权与用益物权或担保物权，因为所有权人在自己的物上为他人设定用益物权或担保物权时，就意味着对自己权利的行使设置了限制。

　　2.物权的优先效力：指物权在实现上较之于债权或者后成立的物权具有优先性。

　　(1)物权和债权并存时，物权优先于债权。如甲就同一处房屋先后与乙、丙二人签订买卖合同，并与丙办理了房屋所有权转移登记手续，则丙可以合法取得该房屋。因为就该房屋而言，丙办理了登记手续，取得了所有权，而乙只是基于合同产生了请求甲转移房屋所有权的债权，乙的债权不能对抗丙的所有权，丙可以得到该房屋，而乙只能要求甲承担违约责任。

　　(2)同一个物上存在两个以上物权时，先成立的物权优先于后成立的物权。如同一个物上存在两个以上登记的抵押权时，先成立的可以就该物的价值优先受偿。

　　3.物权的追及效力：指物权成立后，其标的物不论辗转落入何人之手，物权人都可以追及至物之所在而直接支配该物。但在特殊情形时，如构成善意取得，则追及力中断。

　　4.物上请求权：指基于物权而产生的请求权，是指物权人在其物权被侵害或有被侵害的危险时，可以请求恢复物权的圆满状态的权利。其种类包括：返还原物请求权，消除危险请求权，排除妨碍请求权。

　　(二)物权法的基本原则

　　除社会政治原则(如私有制或公有制)之外，物权法本身所具有的结构原则包括：

　　1.从物权性质上讲：物权绝对性原则。物权是绝对权即权利人是特定的，义务人是不特定的人;除权利人以外的任何人都负有不得妨碍权利人行使权利的义务。

　　2.从物权种类上讲：物权法定原则，即物权的类型、内容、效力及公示方法均由法律明文规定，当事人不得随意创设或改变。

　　3.从物权客体上讲：一物一(所有)权原则。数个物之上不得仅成立一个所有权，一物的部分也不得成为所有权的标的。

　　4.从物权的效力上讲：物权优先原则。

　　5.从物权的变动讲：公示原则和公信原则。

　　公示原则，是指物权的享有和变动必须以一定的公示方法向社会公开，以便社会公众知悉。我国法律规定，不动产物权的享有和变动一律采用登记方法进行公示;动产物权的享有以占有为公示方法，变动则通过移转占有的方式;飞机、船舶以及机动车辆虽属动产，但采登记方法。

　　公信原则，是指对于依法进行了公示的物权变动，即使其公示的内容与真实的权利不符，对于信赖此公示而进行交易的人也不产生任何影响。该原则实质上是赋予公示的内容以公信力，以便保护交易安全。

　　(三)物权的变动

　　1.物权变动的含义

　　物权的变动，就物权自身而言，是指物权的发生、变更和消灭;就物权主体而言，则为主体取得物权、丧失物权和物权的变更。

　　(1)物权的发生：指物权与特定主体相结合。自物权人角度观察，则为取得物权，可分为原始取得和继受取得，后者又包括移转取得(如买卖、赠与)和创设取得(如设定用益物权和担保物权)。

　　(2)物权的变更：指物权的客体和内容的变更，前者如标的物发生部分毁损灭失，后者如权利期限的延长或缩短。

　　(3)物权的消灭：指物权与其主体的分离，就物权人而言，为物权的丧失。可分为绝对消灭(指物权本身的消灭，如所有物灭失)和相对消灭(指物权脱离其原主体而与另一主体结合，如原所有人将物卖给或赠与他人)。

　　物权并不能凭空变化，而是需要一定的原因推动。能够引起物权变动的原因多数是基于法律行为，如买卖合同、赠与合同等各类合同;但是基于法律规定也可发生，如事实行为(生产、制造)、自然事实(死亡、天然孳息的分离)以及其他原因(如公用征收、获得奖励)。

　　2.基于法律行为而发生物权变动的法律规定

　　基于法律行为而发生的物权变动，主要是指基于合同而引起的物权变动。我国针对动产和不动产作了区别规定：不动产物权的变动必须经登记，否则不发生效力;动产物权的变动，除法律另有规定或当事人另有约定外，自该动产交付时发生效力。

　　3.非基于法律行为而发生的物权变动

　　(1)因法院判决、政府征收导致物权变动的，自判决生效或征收行为作出之时发生效力。

　　(2)因继承或遗赠导致物权变动的，自继承或遗赠开始之时发生效力。

　　(3)因建造住房等事实行为导致物权变动的，自事实行为成就时发生效力。

　　但是在上述情况下，不动产物权的变动应当及时补办登记，非经登记，不得处分。

　　二、所有权

　　所有权是指所有人在法律限制的范围内对物进行全面支配的权利。所有权与一国的经济制度和社会秩序关系重大。

　　(一)所有权的性质

　　1.整体性：它不是占有、使用、收益、处分四项权能在量上的总和，而是一个浑然一体的权利，不能在内容或时间上加以分割。由此所有权才可以派生出他物权，即他物权系从所有权上新创设而取得，而非从所有权中分割取得。

　　2.本源性：所有权是他物权之母，经济越发达，所有权产生出他物权的情况就越多。

　　3.弹力性：所有权虽受他物权的限制，但他物权一旦消灭，所有权即恢复其圆满状态，因此所有权犹如弹簧，可因承受负担或负担的消除而伸缩。

　　4.永久性：所有权无存在期限的限制，可永久存续，因此为无期限物权，此与他物权及债权均有不同。

　　5.社会性：为社会公益之需，所有权在现代社会中应受法律的限制，由此使所有权呈现较强的社会化色彩，与罗马法之所有权的绝对性不同。

　　(二)所有权的权能

　　1.占有：指对物的控制，可分为所有人占有和非所有人占有，后者又可分为合法占有和非法占有。

　　2.使用：指依物的通常用法而加以利用。它由物的使用价值所决定，还取决于科技发展的程度和人们的认识水平。

　　3.收益：指收取物的天然孳息和法定孳息，获取经济上的利益。天然孳息是基于物的自然属性而产生的收益，如母鸡生蛋、果实和树枝脱离。法定孳息是基于法律规定而产生的收益，如存款得到利息，租房得到租金。

　　4.处分：是指对物进行事实上或法律上的处置，即决定物在事实上或法律上的命运。其中前者是指对物予以有形的变更或毁损物的本体，后者如所有权转移或设定用益物权、担保物权。

　　上述诸权项中，使用权是所有权的灵魂，而处分权则是所有权的最终体现。由于上述权能的存在，特别是使用权的存在，为所有权与其权能的分离提供了可能;随着经济的发展，法律上遂从以所有为中心转变到以利用为中心。

　　除此之外，所有权还具有排除他人干涉的消极权能。

　　(三)所有权的限制

　　现代社会中，基于人类整体生活的要求，所有权受到一定限制。在公法上，为维护社会公益或基于特定的立法政策，通常在环保法、文物保护法等行政法中对某些人的某些所有权进行限制。在私法中，诚实信用原则和禁止权利滥用原则等民法基本原则、相邻关系、他物权的设定、当事人的约定等都可构成对所有权的限制。

　　(四)善意取得制度

　　善意取得，又称即时取得，是指无权处分他人动产的占有人，在将其占有的动产转让给第三人时，若第三人取得该动产系出于善意，即取得其所有权。该制度限制了所有权的追及效力，旨在保护交易安全。

　　善意取得的构成要件包括：

　　1.其适用对象须为动产;但记名有价证券不适用善意取得，我国规定盗赃物、遗失物不适用善意取得。

　　2.动产必须是基于有偿法律行为(如买卖、互易)而取得;通过继承、遗赠、赠与等无偿方式取得者，不适用善意取得。

　　3.受让人须实际占有该动产;若尚未占有动产，则物权尚未移转，当然不适用善意取得。

　　4.受让人取得财产时须出于善意，即不知情。若明知让与人无处分权而受让，则不能予以保护。善意的判断时间，以物的交付时间为准。

　　善意取得的法律效果是善意受让人取得动产的所有权，而且为原始取得，动产上原有的负担归于消灭。质权、留置权也应适用善意取得制度。

　　(五)相邻关系

　　相邻关系是指两个以上相互邻近的不动产所有人或者使用人，在使用不动产时因相邻各方应当给予便利或者接受限制而发生的权利义务关系。当事人一方基于相邻关系而享有的权利就是相邻权。

　　就相邻关系的性质而言，是对所有权的限制，是基于法律规定而产生。相邻权不是独立的权利，但是它可以对抗第三人，且不需要登记就可产生。相邻关系在法律性质上不属于强行规定，应允许当事人自由协商;只是在当事人无特别约定时，才有该规定适用的余地。

　　相邻关系不仅由民法予以规范，关于水污染、空气污染等方面的环境保护法也涉及相邻关系，所以相邻关系的处理须由私法和公法规范共同协力。

　　相邻关系的处理原则，《民法通则》规定的是“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则。

　　1.相邻用水排水关系

　　对于自然流水，应尊重水的自然流向。对于人工排水，在必要时应当允许，但应选择对损害最少的处所和方法为之。

　　2.防止对相邻土地的损害

　　不动产权利人在进行挖掘土地、建造建筑物或铺设管线等行为时，不得危害相邻不动产的正常使用和安全;建筑物或其他工作物有倾倒的危险并可能危及相邻的不动产时，应当采取必要的预防措施。

　　3.对相邻土地的利用

　　不动产的权利人，确有必要通过相邻土地安设管线、通行或使用相邻土地时，相邻土地权利人应当同意，但是可以请求赔偿损失，利用人也应选择对相邻土地损害最小的方法。

　　4.建筑物相邻关系

　　建筑物相邻关系是一种平面与立体相交叉的相邻关系，在现代社会中最为重要者有相邻通风、采光以及不可量物侵害。例如王某与李某是邻居关系，2004年7月中旬，王某未将其空调室外机安装在物业指定的位置，而是安装在正对李某房门的位置，导致影响李某的生活安宁。李某遂将王某告上法庭，要求王某拆除空调室外机并赔偿精神损失。王某的行为即违反了《民法通则》关于相邻关系的规定。

　　建造建筑物，应当与相邻建筑物保持适当距离，并且适当限制其高度，不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。

　　所谓不可量物侵害，是指噪声、煤烟、振动、臭气、尘埃、放射性等不可称量的物质，因侵入邻地而造成的干扰性妨害或损害的现象。不动产权利人应当有权依照法律规定禁止相邻的各权利人排放、泄漏大气污染物以及施放噪声、振动、光、无线电波等有害物质。

　　(六)共有

　　1.共有概述

　　所谓共有是指由两个以上的主体对同一物共同享有一个所有权，包括按份共有和共同共有两种类型。民法上的所有分为单独所有和共有，从历史上看，所有权曾经历了从共有到个人所有的发展过程，至现代社会已经以单独所有为常态。

　　共有具有以下特征：

　　(1)必须是两个以上的主体;他们共同享有一个所有权，而非数个所有权。

　　(2)其客体必须是一项特定的统一的财产;包括一个或数个动产、不动产、有价证券等。

　　(3)在内容上，各共有人就共有物按照各自的份额或平等的享有权利和承担义务。

　　(4)共有关系具有对内和对外的双重特性。

　　共有可以基于法律规定、当事人约定以及特定的事实而发生。共有并不违反一物一权主义。

　　2.按份共有

　　按份共有是指两个以上的共有人对同一项财产按照预先确定的份额享有权利和承担义务。在按份共有中，各共有人对于共有物存在一定的应有份，此应有份虽是所有权在量上的分割，但其性质、内容和效力则与单独所有权无异，各人的权利就其应有部分而存在于共有物的全部。

　　按份共有的特征在于：

　　(1)共有人按照预先确定的份额享有权利和承担义务;

　　(2)共有人之间在共有物的管理和使用上权利平等，但在分配盈利和分担亏损时则按照各自的份额决定，因此系平等与不平等共存;

　　(3)按份共有不需要特殊的基础关系，可以随时分割。

　　3.按份共有人的权利义务：

　　(1)共有人的使用收益权：在不妨害其他共有人使用的限度内，各共有人有权按其应有份额对共有物的全部为使用、收益。各共有人对共有物的使用、收益超过限度的，除全体共有人另有约定外，应征得其他共有人的同意。

　　(2)共有物的管理：除另有约定外，共有物由共有人共同管理。为保存共有物所必要的行为，各共有人有权单独为之。

　　(3)费用及负担的分担：共有物及共有关系的管理费用及其他负担，由各共有人按其份额比例分担。但共有人另有约定的，从其约定。共有人中一人支付的数额超出其应分担的部分时，有权按照其他共有人应分担的部分请求偿还。

　　(4)共有份额和共有物的处分：各共有人有权自由对其应有份额进行让与、设定负担或抛弃。共有人让与其应有份额时，其他共有人在同等条件下，有共同或单独优先购买的权利。但共有人另有约定的，从其约定。整个共有物的转让、设定负担、抛弃、事实上处分或变更其使用收益方法，须得共有人全体同意，但共有人另有约定的除外。共有人没有约定时，共有人中的一人抛弃其应有份额，或者死亡后没有继承人的，其份额归属于其他共有人。

　　(5)按份共有的外部关系：各共有人有权作为所有权人就共有物的全部向第三人提出请求，但返还共有物的请求，只能为全体共有人的利益提出。对基于共有物产生的债权，若债权为可分时，各共有人仅能按其应有份额向第三人提出请求;若为不可分时，各共有人有权为全体共有人的利益提出请求。因共有物产生的对第三人的义务，若为可分时，由各共有人按其应有份额分担;若为不可分时，由各共有人承担连带责任。

　　4.共同共有

　　是指两个以上的共有人根据某种共同关系，对共有物不分份额地享有权利和承担义务。其种类包括夫妻共有、家庭共有、遗产未分割前的继承人的共有。

　　三、建筑物区分所有权

　　1.概念和特征

　　建筑物区分所有权，是指由区分所有建筑物的专有权、共有权以及基于共同关系而产生的成员权所构成的特别所有权。业主对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。其特征有：

　　(1)内容构成的复合性;由三部分组成，有别于普通的房屋所有权。

　　(2)权利处分的一体性;建筑物区分所有权中的三项权利必须一起处分，不得单独处分。

　　(3)标的物是特定的空间，而非实体。

　　(4)是人与物的关系和人与人的关系的结合。

　　2.业主的专有权

　　专有权是指业主就其专有部分所享有的所有权。所谓专有部分，是指在建筑物中具有构造和使用上的独立性的部分，它是构成建筑物区分所有权的基础。一般认为此种专有权在性质上属于空间权。

　　区分所有建筑物的专有部分属于不动产，其权利变更适用于不动产的规定。该专有部分在法律规定的范围内可以由业主自由使用、收益和处分，并得排除他人干涉，但是业主对专有部分的利用，不得妨害建筑物正常使用或者违反业主共同利益。专有部分的修缮、管理和维护，由业主为之并负担其费用。

　　3.业主的共有权

　　共有权是指业主按照法律或者管理规约的规定，对区分所有建筑物的共用部分所享有的占有、使用和收益的权利。在没有约定时，各个人的共用部分应依业主专有部分所占的比例定之。

　　建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房，属于业主共有，但属于市政建设的除外。会所、车库的归属，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。

　　4.土地使用权

　　一幢建筑物所占用范围内的土地使用权应由业主按份共有，个人的份额依其专有部分的面积在整幢建筑物中所占的比例来确定。在土地使用权和专有部分的关系上实行连动主义，即只能一起处分，不得分离。

　　5.成员权

　　成员权是指业主基于在一幢建筑物的构造、权利归属和使用上的不可分离的共同体关系而产生的作为建筑物的团体成员所享有的权利和承担的义务的总和。

　　业主可以设立业主会议，选举业主委员会。业主会议或者业主委员会的决定，对业主有约束力。对于侵害业主共同权益的行为，对物业管理企业等违反合同发生的争议，业主会议经三分之二以上业主同意，可以以业主会议的名义提起诉讼、申请仲裁;业主也可以以自己的名义提起诉讼、申请仲裁。

　　四、用益物权

　　用益物权即对他人之物在一定范围内为使用、收益的物权。它是定限物权、他物权;其标的是不动产;是独立物权。用益物权的意义在于便于物尽其用，以最大限度地发挥物的价值和使用价值。我国目前规定有国有土地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、典权、居住权以及探矿权、采矿权、取水权、渔业权、驯养权和狩猎权等特别物权。在此仅对国有土地使用权略作介绍。

　　国有土地使用权，是指为建造或保有建筑物以及其他工作物为目的而对国家所有的土地享有的占有、使用和收益的权利。

　　国有土地使用权的设立方式，按照现行法的规定有：

　　1.行政划拨：即县级以上人民政府根据法律规定的权限和审批程序，将国有土地无偿划拨给符合法律规定条件的权利人使用。它主要适用于国防、军事、教育等公益事业用地，具有计划性、无偿性、无期限性的特征。

　　2.出让：是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用人，并由土地使用人向国家支付土地使用权出让金的行为。其中出让方是国家，现行法规定由市县人民政府代表国家出让，具体由土地管理部门办理，依此订立的合同称土地使用权出让合同。出让方式有协议出让、拍卖和招标三种。

　　上述三种不同的设立方式，决定了相应的土地使用权内容的不同。划拨土地使用权一般不能自由转让，如因建筑物等的转让而转让，需补办土地使用权出让手续，并重新支付土地使用权出让金。对于依协议、招标和拍卖等方式获得的国有土地使用权，在符合法律规定的条件下可以进入市场转让。

　　国有土地使用权人的权利有：

　　1.对土地为占有、使用以及收益的权利;同时当然可以取得地上建筑物的所有权。

　　2.可以将使用权出卖、互换、入股、赠与或者抵押;但以划拨取得的地上权，其处分应符合有关法律的规定。

　　3.地上物取回权与买取请求权：期限届满，土地使用权人有权取回地上物;不取回时，可以请求土地所有人予以补偿。但此时土地所有人可以请求使用权人在其建筑物或其他工作物的可用年限内延长使用权的期限，使用权人拒绝延长的，不得请求补偿。

　　4.续期请求权：使用权人可以在使用权期限届满前一定的时间内(如一年)提出续期请求，土地所有人除因社会公共利益的需要而确有必要收回该土地的以外，应当同意续期，其具体期限由当事人自由商定。

　　地上权人的义务主要是依约支付地上权出让金，并合理利用和维护土地，不得擅自变更土地用途。

　　五、担保物权

　　担保物权是以确保债务的清偿为目的，在债务人或第三人的特定物或权利上设定的一种定限物权。担保物权是为了担保主债权能够实现而设定，如果债务人到期不能偿还债务，债权人有权就该担保物或权利优先受偿。

　　担保物权具有以下特征：

　　(1)从属性。担保物权的成立以主债权的存在为前提;担保物权要跟随主债权一起移转和消灭。

　　(2)不可分性。主债权未受到全部清偿之前，担保物权人都有权就担保物的全部行使权利;如果被担保的主债权被分割成数个部分，各部分仍然就全部担保物享有权利;如果担保物被分割成数个部分，分割后的数个部分仍然要担保主债权。

　　(3)物上代位性。担保物毁损灭失，如果有剩余物或变形物，担保物权仍存在于剩余物或变形物上，如以房屋作担保物，房屋被他人毁损，担保物权仍存在于侵害人的损害赔偿金或保险人支付的保险金上。

　　我国《担保法》上规定了三种担保物权：抵押权、质权和留置权。

　　(一)抵押权

　　抵押权，是指对于债务人或者第三人不转移占有而供作担保的财产，当债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

　　1.抵押物

　　我国《担保法》规定了可以抵押的财产和不得抵押的财产。

　　可以抵押的财产，规定了以下几种：(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(3)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(6)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将上述财产一并抵押。

　　下列财产不得抵押：(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)依法不得抵押的其他财产。

　　2.抵押合同

　　(1)抵押合同应当采取书面形式。抵押合同应当包括以下内容：被担保的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;抵押担保的范围;当事人认为需要约定的其他事项。

　　(2)禁止流押：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

　　(3)抵押合同的生效：合同的生效根据财产的不同分为登记生效主义和登记对抗主义。

　　登记生效主义