法律法规教材解读：发包与承包

　　发包与承包

　　(1)一般规定

　　建设工程，是指建筑物、构筑物、市政设施和基础设施工程的新建、改建、扩建活动等。《建筑法》中均称为建筑工程。

　　建筑工程的发包，通常是指建设单位将建设工程的勘察、设计、施工等任务的全部或部分通过招投标或其他方式，交付给具有从事建设活动法定从业资格的单位完成，并按合同约定支付报酬的行为。建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。建设工程的承包，是指具有从事建设活动法定从业资格的单位，通过投标或其他方式，承揽建设工程业务，进行工程建筑，并按约定取得报酬的行为。

　　建设工程的发包与承包，应当采取签订书面合同的形式。《合同法》第270条规定，建设工程合同应当采取书面形式。依据契约自由原则，合同只要当事人意思表示一致即可成立，但是法律规定或当事人约定，需要履行特定手续或采取特定形式的除外。《建筑法》第15条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。”由于建设工程是一项重大而复杂的商业活动，采取书面形式有利于促进当事人更为谨慎地从事交易活动，维护当事人的利益，同时，当纠纷产生时，也方便当事人举证。因此，建设工程的发包与承包必须遵守书面合同形式。

　　《合同法》第269条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。当事人依法订立的合同在当事人之间具有法律的效力，发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。

　　(2)与发包有关的法律规定

　　我国与发包承包有关的规定有《建筑法》第3章“建筑工程发包与承包”、《合同法》第16章“建设工程合同”、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、法规与规章。

　　1)发包主体是指建设工程的发包单位，一般而言，建设工程的发包主体包括建设单位和总承包单位两类：

　　①建设单位。建设工程的发包主体，通常为建设工程的建设单位，即投资建设该建设工程的单位，通常也叫业主或发包人。

　　②总承包单位。建设工程实行总承包的，总承包单位经建设单位的同意，对部分工程项目进行分包的，总承包单位即是分包单位的发包单位。

　　2)依据我国《建筑法》规定，建设工程发包有两种方式，一是招标发包，二是直接发包。招标发包为原则，直接发包是例外。根据《招标投标法》及原国家计委 2000年颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，达到规定限额标准的涉及社会公共利益、使用国家贷款或外国政府贷款的重大项目必须采取招标形式发包。

　　3)我国法律对建设工程的发包规定了若干禁止性规定，需要注意的有：

　　①禁止限定发包。《建筑法》第23条规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。禁止限定发包有利于规范建筑市场、促进政企分开、促进社会主义市场经济秩序的建立与良好运行。

　　②提倡总承包，禁止肢解发包。《建筑法》第24条规定，“提倡对建设工程实行总承包，禁止将建设工程肢解发包。”所谓肢解发包是指将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。肢解发包容易导致建设工程管理混乱，造成工期延长，增加建设成本，不利于保证建设工程质量与安全。

　　③禁止干预建筑材料采购。建筑材料、建筑构配件和设备将直接影响到建设工程的质量。《建筑法》第25条规定，依合同约定建筑材料、建筑构配件和设备应由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。工程建设的材料、设备，应主要由承包单位负责采购，对于建设工程合同明确约定由建设单位采购的建筑材料及设备，承包单位有权拒绝使用可能影响工程质量和使用功能的劣质材料、设备，若建设单位强行要求承包单位使用，由建设单位承担由此造成的工程质量和安全责任。

　　编辑推荐：

　　招标师合格标准

　　招标师证书领取

　　2013年招标师考试网上辅导招生简章

　　2013年招标师考试VIP套餐，不过免费重学