2013年理财规划师讲义：合同重点

　　合同重点：合同基础知识难点：违约责任的承担方式

　　一、订立

　　二、效力

　　三、履行

　　四、合同责任

　　五、变更、解除

　　一、合同的订立

　　(一)要约规则

　　(二)承诺规则

　　(三)合同的形式、主要条款

　　合同：当事人之间设立变更终止债权债务关系的合意

　　以意思表示为核心

　　体现的是当事人之间的合意，要约与承诺达成一致的结果

　　(一)要约规则

　　1、要约的构成要件

　　(1)要约：希望与他人订立合同的意思表示

　　(2)要约人：发出要约的人

　　受要约人：接受要约的人

　　(3)构成一项要约，必须符合两个条件：

　　1)内容具体确定

　　2)表明：经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束

　　2、邀约与要约邀请

　　希望他人向自己发出要约的意思表示

　　(1)常见的：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书

　　(2)商业广告：原则上是要约邀请，但如其内容符合要约规定的，视为要约

　　3、要约的生效、撤回、撤销

　　(1)要约生效时间：采用到达主义

　　“到达”的含义，是指到达受要约人及其代理人可控制的区域范围内。

　　至于受要约人及其代理人是否能够看到，则在所不问

　　(2)要约的撤回

　　对尚未生效的邀约阻止其生效的意思表示

　　撤回须在要约到达受要约人之前、或同时到达受要约人

　　(3)要约的撤销

　　对已经生效但未获承诺的要约消灭其约束力的意思表示

　　撤销须在要约到达受要约人之后、受要约人作出承诺之前到达受要约人

　　理财规划业务中

　　4、理财规划业务中

　　理财规划师所在机构寄送的价目表、说明书等：要约邀请

　　客户填写的申请书：要约

　　客户申请一旦被理财规划师所在机构所接受，合同即告成立

　　(二)承诺规则

　　承诺：受要约人同意要约的意思表示

　　承诺通知到达要约人时生效

　　承诺生效时合同成立

　　1、承诺构成要件

　　(1)承诺人为受要约人

　　(2)承诺作出的方式

　　原则上以通知的方式做出

　　依交易习惯、或要约表明的，也可以行为做出

　　(3)承诺应与要约一致

　　对要约内容做出实质性变更的，为新要约

　　对要约做非实质性变更的，原则上构成承诺，除非要约人及时表示反对、或者要约表明不得做任何变更的

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　　2、承诺的撤回

　　(1)承诺可以撤回。

　　(2)撤回的对象是已经发出但尚未生效的承诺

　　(3)因此，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前、或者与承诺通知同时到达要约人

　　3、承诺的生效与合同成立

　　(1)承诺生效

　　承诺通知生效采用到达主义

　　以行为做出承诺的，做出行为时即生效

　　(2)合同成立

　　承诺生效通常意味着合同成立

　　合同内容以承诺的内容为准

　　*采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时，合同成立

　　*采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前，要求签订确认书。签订确认书时，合同成立

　　4、在理财规划业务中

　　理财规划师代表所在机构接受客户的申请，即表示做出承诺。

　　在实际工作中，理财规划师在审查完客户的申请后，均与客户签订书面合同，约定双方的具体权利和义务，以最后一方签字盖章完成之际合同成立

　　(三)合同的形式、主要条款

　　1、合同的形式

　　三种：书面形式、口头形式、其他形式

　　书面形式：合同书、信件、数据电文等可以有形地表现所载内容的形式

　　数据电文：包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件

　　应当采用书面形式的：

　　(1)法律、行政法规规定

　　(2)当事人约定

　　(3)一般来说，除即时结清的情况外，应采用书面形式

　　理财规划业务：

　　采用书面形式、保存好原件，

　　发生纠纷时，完整的书面合同、相关文件，重要

　　2、理财规划服务合同主要条款

　　(1)当事人名称或姓名、住所

　　(2)理财目标、工作内容

　　(3)理财方案的交付方式、期限

　　(4)理财费用

　　(5)合同期限

　　(6)违约责任、争议解决方法

　　(7)理财规划师所在机构的特别声明

　　二、合同的效力

　　(一)合同的成立与生效

　　(二)效力未定的合同

　　(三)合同的无效、可撤销

　　合同具有法律约束力：

　　1、成立后应当履行合同义务

　　不得擅自变更、解除，不得拒绝履行合同义务，

　　履行中发生变化需要变更、解除的，必须依法办理

　　2、违反合同应当承担违约责任

　　除不可抗力外，不履行、不完全履行的

　　违约金、赔偿金，继续履行

　　合同的 成立与生效

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　　(一)合同的成立与生效

　　1、合同成立：是指双方当事人依照有关法律对合同的内容和条款进行协商并达成一致。

　　判断依据：承诺生效

　　2、合同生效：是指合同产生法律上的效力，具有法律上的约束力

　　(1)一般来说：

　　依法成立的合同，自成立时生效。合同依法成立之际，即生效之时。二者时间上同步。

　　(2)特殊情形：

　　1)法律行政法规规定，应当办理批准、登记手续生效的，经批准、登记后即生效

　　2)合同本身关于生效条件的约定：当事人对合同的效力可以约定附条件、附期限

　　(二)效力未定的合同

　　1、合同作为民事法律行为的一种，民事法律行为有效的条件，自然适用于合同是否有效

　　2、效力未定的合同：

　　限制民事行为能力人、无权代理人订立的合同

　　法人的代表人、其他经济组织的负责人越权签订的合同

　　无处分权人签署的处分合同

　　3、效力未定转为有效

　　(1)限制民事行为能力人订立的合同

　　经法定代理人追认后：合同有效

　　纯获利的合同、与其年龄、智力、精神健康状况相适应的：不必追认

　　相对人可以催告法定代理人在1个月之内予以追认

　　法定代理人未做表示的，视为拒绝追认

　　合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利

　　(2)无权代理人订立的合同

　　行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以代理人名义订立的合同

　　未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任

　　相对人可以催告被代理人在1个月之内予以追认

　　被代理人未做表示的，视为拒绝追认

　　合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利

　　(3)法人、其他经济组织的法定代表人、负责人越权签订的合同

　　相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效

　　(4)无处分权人处分他人财产签署的处分合同

　　经权利人追认：有效

　　订立合同后，取得处分权：有效

　　合同的 无效、可撤销

　　(三)合同的无效、可撤销

　　1、合同的无效

　　如合同约定违反法律和社会公共利益、或损害国家利益，则合同无效

　　合同自由原则：是任何合同赖以存在的基础

　　但自由是在合法范围之内的自由

　　合同(自由)具有相对性：合同是关于特定当事人之间的协议，不涉及合同以外的第三人

　　2、合同的可撤销

　　意思表示不真实、合同的内容与当事人的真实意思表示不一致，在一定的期限内可以撤销

　　撤销权的行使期限：1年内

　　撤销权的消灭：

　　自知道或者应当知道撤销是由之日起1年内没有行使撤销权

　　知道撤销是由后明确表示、或者以自己的行为放弃撤销权的

　　3、无效、撤销的溯及力

　　合同被宣告无效、或被撤销，具有溯及力

　　溯及于合同成立之际，自始不发生固有的法律效力

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　　三、合同的履行

　　(一)合同的履行原则

　　(二)双务合同的履行

　　(一)合同的履行原则

　　1、合同的履行

　　是指合同债务人全面适当地完成其合同任务，债权人的合同债权得到完全实现

　　合同的履行是一个过程，是按照合同的约定全面完整履行自己所承担的义务的过程

　　2、三个原则：诚实信用原则、适当履行原则、全面履行原则

　　(1)诚实信用原则

　　合同当事人本着真诚、真实、恪守信用的原则和精神，以善意的主观意识和行为方式

　　正确行使自己的合同权利，履行自己的合同义务

　　(2)适当履行原则

　　适当履行就是正确履行，是指合同当事人按照合同的约定，在履行主体、标的、时间、地点、方式等方面均须适当、完全符合合同约定的原则

　　适当履行侧重于合同履行的质

　　(3)全面履行原则

　　全面履行就是要求合同当事人按照合同所约定的各项条款，全面而完整地完成合同义务。

　　全面履行侧重于合同履行的量

　　适当履行与全面履行，是一个统一的整体，都是遵守约定原则的具体内容，是对合同当事人履行合同的基本要求。

　　当事人履行合同没有遵守约定，在一般情况下就构成违约，应当承担违约责任

　　双务合同的履行

　　(二)双务合同的履行

　　1、双务合同：当事人双方互负给付义务的合同

　　特点：

　　(1)合同双方当事人互为债权人和债务人，一方的债权即为对方的债务

　　(2)因而双方债务的履行具有关联性

　　2、同时履行抗辩权

　　当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行

　　一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求

　　一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求

　　同时履行抗辩权的效力在于，阻止对方当事人请求权的行使，并无消灭对方请求权的效力

　　3、先履行抗辩权

　　当事人互负债务，有先后履行顺序

　　先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

　　先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求

　　4、不安抗辩权

　　先履行义务的当事人，因对方当事人的财产状况恶化，有难为履行义务的可能性时，在对方未履行或提供担保前，有权拒绝自己的履行

　　不安抗辩权的效力在于，有先为履行义务的当事人，可以中止自己的履行。

　　中止履行的，应当及时通知对方，对方提供适当担保时，应当恢复履行

　　中止履行后，对方在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

　　5、理财规划业务中：

　　(1)同时履行抗辩权

　　如客户未支付理财服务费用，理财规划师可以代表所在机构行使同时履行抗辩权

　　(2)不安抗辩权

　　在合同约定完成理财事务后支付费用的，如理财规划师有确切证据证明客户将不支付理财费用，理财规划师可以代表所在机构行使不安抗辩权，中止提供理财服务

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　　四、合同责任

　　(一)缔约过失责任

　　(二)违约责任概述

　　(三)违约的免责事由

　　(四)合同责任的形式

　　(一)缔约过失责任

　　1、缔约过失

　　在合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方导致合同不成立或无效所具有的过失

　　2、缔约过失责任

　　因缔结合同的过程中存在过失而导致合同无效或不能成立，对因信赖合同有效或成立的一方造成损害而承担赔偿责任

　　3、构成要件：3个

　　(1)违反先合同义务

　　先合同义务：产生于缔结阶段的合同成立前依诚实信用原则所生之义务

　　主要如各种说明、告知、注意、保护、忠实等义务

　　特征：1)法定义务，2)消极义务，3)事先并不确定

　　(2)造成信赖利益损失

　　造成对方因信赖合同成立或生效，但合同没有成立或无效而受到的损失

　　(3)有缔约过失之存在

　　违反了诚实信用原则所产生之义务，即认为有过错

　　4、类型：4个

　　(1)假借订立合同，恶意进行磋商

　　(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况

　　(3)泄露或不正当使用商业秘密

　　(4)其他。如因一方过错致合同被撤销、无效、不成立、无权代理等

　　(二)违约责任概述

　　1、违约责任

　　前提：合同有效成立

　　若合同不成立、不生效、无效、被撤销，纵使当事人有过失、对方有损失，也不发生违约责任，应为缔约过失责任

　　2、构成要件：2个

　　(1)违约行为：首要条件

　　合同当事人不履行或不适当履行合同义务的客观事实

　　违约行为的前提：违约行为的发生，以合同关系存在为前提

　　违约行为的形态：是根据违约行为违反合同义务的性质、特点，对违约行为所作的分类

　　一般可以分为：不履行、逾期履行、不适当履行、受领迟延几类形态

　　首要条件：违约行为是构成违约责任的首要前提。无违约行为，即无违约责任

　　(2)主观过错：前提条件

　　严格责任原则：

　　一方当事人不履行或不适当履行合同义务给另一方当事人造成损害，就应当承担违约责任

　　《合同法》第107条，并为将过错作为违约责任的构成要件。

　　实行严格责任原则，从而在一定程度上消除了关于违约责任归责原则的争论

　　3、承担违约责任的方式：赔偿损失、实际履行、违约金、定金、(采取补救措施)

　　违约的免责事由

　　(三)违约的免责事由

　　1、免责事由、免责条件

　　是指当事人即使违约也不承担责任的是由

　　两大类：法定、约定

　　(1)法定免责事由：

　　由法律直接规定、不需要当事人约定即可援引的免责事由，主要是指不可抗力

　　(2)约定免责事由：当事人约定的免责条款

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　　2、不可抗力

　　不可抗力：不能预见、不能避免并不能克服的客观情况

　　A、主要包括三种情形：

　　(1)自然灾害：台风、洪水、冰雹等

　　(2)政府行为：征收、征用

　　(3)社会异常事件：罢工、骚乱

　　B、在适用上，应注意的问题：3点

　　(1)直接援用

　　合同中是否约定，不影响直接援用法律规定

　　(2)法定免责条款(与约定免责条款关系)

　　约定的不可抗力条款

　　如小于法定范围，当事人仍可援引法律规定主张免责

　　如大于法定范围，超出部分应视为另外成立的免责条款

　　(3)具有强制性

　　当事人不得约定将不可抗力的影响排除在免责事由之外

　　C、免责效力

　　(1)部分或全部免除责任

　　因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任

　　(2)下列除外(不得免责)

　　1)金钱债务的延迟责任不得免除

　　2)延迟履行期间发生的不可抗力，不具有免责效力

　　D、意外事件：不应该作为免责是由

　　3、免责条款：即约定免责事由

　　当事人在合同中约定免除将来可能发生的合同责任的条款，

　　其所规定的免责事由即约定免责事由

　　不能排除当事人的基本义务

　　也不能排除故意或重大过失的责任

　　(四)合同责任的形式

　　1、继续履行：强制实际履行

　　是指违约方根据对方当事人的请求，继续履行合同规定的义务的合同责任形式

　　(1)特点：独立的合同责任形式

　　继续履行是一种独立的合同责任形式，不同于一般意义的合同履行。具体表现：

　　1)前提：违约

　　2)体现了法的强制性

　　3)不依于其他责任形式

　　(2)继续履行的内容：

　　按合同约定的标的履行义务。这一点与一般履行并无不同

　　(3)继续履行的适用：因债务性质不同而不同

　　1)金钱债务：无条件适用

　　金钱债务，只存在延迟履行，不存在履行不能

　　2)非金钱债务：有条件适用

　　原则上可以请求继续履行

　　下列情形除外：

　　*履行不能：法律上或者事实上不能履行

　　*不适用、费用高：债务的标的不适用强制履行、或强制履行费用过高

　　*未请求：债权人在合理期限内未请求履行

　　2、采取补救措施

　　是一种独立的合同责任形式

　　是指矫正合同不适当履行，使履行缺陷得以消除的具体措施

　　(1)法律规定：

　　《合同法》111条：修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬

　　《消费者权益保护法》44条：修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费、赔偿损失

　　《产品质量法》40条：修理、更换、退货

　　(2)应注意3点

　　1)适用前提：

　　以合同对质量不合格的合同责任没有约定或约定不明确，而依《合同法》61条仍不能确定合同责任为前提

　　2)依据：

　　应以标的物的性质和损失大小为依据，确定与之相适应的补救方式

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　　3)选择权

　　受害方对补救措施享有选择权，但选择的方式应当合理

　　第25讲-讲义本课件由旺旺号为bjblht、lht123123、avva88的3位卖家出售。其他任何人均为盗卖。盗卖课件使用有限制!为确保您的利益，请勿上当!您可要求盗卖者全额退款，并赔偿损失。

　　赔偿损失、违约损害赔偿

　　3、赔偿损失、违约损害赔偿

　　是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或所丧失的利益的责任形式

　　A、特征：

　　(1)最重要的合同责任形式

　　(2)支付金钱的方式弥补损失

　　(3)损失补偿

　　违约方赔偿受害方因违约所遭受的损失

　　是对违约所造成的损失的赔偿，与违约行为无关的损失不在赔偿之列

　　是对守约方所遭受损失的一种补偿，而不是对违约行为的惩罚

　　(4)赔偿损失责任具有一定的任意性

　　B、确定方式：法定损害赔偿、约定损害赔偿

　　(1)法定损害赔偿

　　由法律规定的，由违约方对受害方因违约而遭受的损失承担的赔偿责任

　　1)完全赔偿原则

　　2)合理预见原则：是限制包括现实财产损失和可得利益损失赔偿总额的规则

　　不适用于约定损害赔偿

　　是否预见到或应当预见到可能的损失，应当根据订立合同时的事实或者情况加以判断

　　(2)约定损害赔偿

　　当事人订立合同时，预先约定一方违约时应当向对方支付一定数额的赔偿金、或约定损害赔偿额的计算方法

　　具有预定性、从属性、附条件性

　　4、违约金

　　合同当事人预定的，一方不履行合同或履行合同不符合约定条件时，应给付另一方当事人一定的数额的货币。

　　(1)基本性质：预定的赔偿金

　　(2)在违约事实发生以前确定的(一般在订立合同时确定)

　　(3)没有约定违约金时，才适用赔偿金

　　(4)约定的违约金，低于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁予以增加

　　约定的违约金，过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁予以适当减少

　　定金

　　5、定金

　　当事人一方在合同未履行之前，在应履行给付数额之内预先支付另一方一定数额金钱的担保形式。

　　(1)债务人履行债务之后，定金应当抵作价款或者收回

　　(2)给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金

　　接受定金一方不履行债务的，应当双倍返还定金

　　(3)具有预交违约金的性质

　　(4)违约金：违约发生之后偿付

　　定金：合同履行之前给付

　　(5)既约定违约金，又约定定金。

　　二者不能并用(否则同时承担两种性质相同的违约责任)

　　被违约人择其一适用，可以选择对自己有利的责任形式

　　五、变更、解除

　　(一)概念

　　(二)条件

　　(三)法律后果

　　(一)概念

　　1、变更：在合同有效成立后，合同当事人不变，仅改变合同的权利义务

　　2、解除：在合同有效成立后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系提前终止的行为

　　(1)法定解除：是指合同解除条件是由法律直接规定的

　　(2)约定解除：当事人以合同的形式，约定为一方或双方保留解除权的

　　(二)条件

　　1、变更的条件

　　(1)原本存在着有效的合同关系

　　(2)合同内容发生变化。如标的物数量的增减、价格或酬金的增减、期限的改变等

　　(3)须经当事人协商一致

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　　2、解除的条件

　　(1)因不可抗力致使合同不能达到目的

　　(2)延迟履行、债务人延迟：债务人能够履行，但在履行期限届满时确未履行的现象

　　这一解除条件因合同的性质不同而有不同的限定：依据履行期限重要程度

　　1)履行期限不是特别重要：催告、宽限期、解除

　　根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容上不是特别重要时，

　　即使债务人在履行期限届满履行，也不至于使合同目的落空，

　　通常不允许在延迟履行时债权人立即解除合同，

　　而由债权人向债务人发出履行催告，给债务人一个宽限期。

　　在宽限期届满时仍未履行，债权人有权解除合同

　　2)履行期限特别重要：不经催告、解除

　　根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容上特别重要时

　　债务人不于此期限内履行，就达不到合同的目的

　　债务人未在履行期限内履行，债权人可以不经催告，径直解除合同

　　(3)拒绝履行、毁约：债务人能够履行却不法地对债权人表示不履行。

　　债权人可以不经催告，径直解除合同

　　不完全履行

　　(4)不完全履行：

　　债务人虽然以适当履行的意思进行了履行，但其履行不符合法律的规定或合同的约定

　　1)量的不完全履行：补充履行、有权解除

　　以适当履行的意思提供标的物，而标的物数量有所短缺

　　可以补充履行

　　如不进行补充履行、或补充履行也不能达到目的，债权人有权解除合同

　　2)质的不完全履行：宽限期、消除缺陷或另行给付、可解除

　　以适当履行的意思提供标的物，

　　而标的物在品种、规格、型号等质量方面不符合

　　标的物有隐蔽缺陷

　　提供的劳务达不到合同规定的水平

　　大多给宽限期，使之消除缺陷或另行给付

　　如未能消除缺陷或另行给付，解除权产生，可解除

　　(5)债务人过错造成合同不能履行

　　(三)法律后果

　　1、变更的法律后果

　　对将来发生效力

　　未变更的权利义务继续有效

　　已经履行的不因合同变更而失去法律依据

　　不影响当事人要求赔偿损失的权力

　　2、解除的法律后果

　　尚未履行的，中止履行

　　已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施

　　解除效力溯及于合同成立之时

　　但已经履行的部分，除另有约定外，不溯及

　　合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力

　　不影响当事人请求损害赔偿的权利

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