2014年理财规划师三级辅导法律基础：违约责任的承担方式

　　违约责任的承担方式

　　违约责任以合同有效成立为前提，若合同不成立、不生效、无效、被撤销，纵使当事人有过失，对方有损失，也不发生违约责任，应为缔约过失责任。

　　违约责任的构成要件有两个：

　　其一，违约行为。是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务的客观事实。违约行为的发生以合同关系存在为前提。违约行为是构成违约责任的首要条件。无违约行为即无违约责任。

　　违约行为形态，是根据违约行为违反合同义务的性质、特点，对违约行为所做的分类。一般而言，违约行为可以分为不履行、逾期履行、不适当履行和受领迟延几类。

　　其二，主观过错。过错是构成违约责任的前提条件。我国《合同法》第一百零七条并未将过错作为违约责任的构成要件，实行严格责任原则，从而在一定程度上消除了关于违约责任归责原则的争论。所谓严格责任原则，是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务给另一方当事人造成损害，就应当承担违约责任。

　　承担违约责任除了以赔偿损失、实际履行等方式外，还有两个比较常用的，一个是违约金。还有一个是定金。

　　(1)继续履行

　　继续履行也称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的合同责任形式。继续履行是一种独立的合同责任形式，不同于一般意义上的合同履行。具体表现在：继续履行以违约为前提;继续履行体现了法的强制;继续履行不依于其他责任形式。

　　继续履行的内容表现为按合同约定的标的履行义务，这一点与一般履行并无不同。

　　继续履行的适用，因债务性质不同而不同：

　　对于金钱债务，无条件适用继续履行。金钱债务只存在迟延履行，不存在履行不能，因此，应无条件适用继续履行的责任形式。

　　对于非金钱债务，有条件适用继续履行。对非金钱债务，原则上可以请求继续履行，但下列情形除外：①法律上或者事实上不能履行(履行不能);②债务的标的不适用强制履行或者强制履行费用过高;③债权人在合理期限内未请求履行(如季节性物品之供应)。

　　(2)采取补救措施

　　采取补救措施作为一种独立的合同责任形式，是指矫正合同不适当履行，使履行缺陷得以消除的具体措施。

　　关于采取补救措施的具体方式，我国相关法律做了如下规定：

　　1)《合同法》第一百一十一条规定为：修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等：

　　2)《消费者权益保护法》第四十四条规定为：修理、重做、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失：

　　3)《产品质量法》第四十条规定为：修理、更换、退货。

　　应注意以下几点：

　　①采取补救措施的适用以合同对质量不合格的合同责任没有约定或者约定不明确.而依《合同法》第六十一条仍不能确定合同责任为前提。

　　②应以标的物的性质和损失大小为依据，确定与之相适应的补救方式。

　　③受害方对补救措施享有选择权，但选定的方式应当合理。

　　(3)赔偿损失

　　赔偿损失，在合同法上也称违约损害赔偿，是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式。

　　赔偿损失是最重要的合同责任形式。

　　②赔偿损失是以支付金钱的方式弥补损失。

　　③赔偿损失是由违约方赔偿受害方因违约所遭受的损失。首先，赔偿损失是对违约所造成的损失的赔偿，与违约行为无关的损失不在赔偿之列。其次，赔偿损失是对守约方所遭受损失的一种补偿，而不是对违约行为的惩罚。

　　④赔偿损失责任具有一定的任意性。

　　赔偿损失的确定方式有两种：法定损害赔偿和约定损害赔偿

　　法定损害赔偿是指由法律规定的，由违约方对受害方因违约而遭受的损失承担的赔偿责任。法定损害赔偿遵循完全赔偿原则和合理预见规则.

　　合理预见规则是限制包括现实财产损失和可得利益损失赔偿总额的规则，不仅用以限制可得利益损失的赔偿，合理预见规则不适用于约定损害赔偿，是否预见到或者应当预见到可能的损失，应当根据订立合同时的事实或者情况加以判断。

　　约定损害赔偿，是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时应当向对方支付一定数额的赔偿金或约定损害赔偿额的计算方法。它具有预定性、从属性、附条件性。

　　(4)违约金

　　违约金是合同当事人预定的，一方不履行合同或履行合同不符合约定条件时，应给付另一方当事人一定数额的货币。违约金的基本性质是预定的赔偿金。它是当事人在违约事实发生以前确定的(一般在订立合同时确定)。当事人没有约定违约金时，才适用赔偿金。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　(5)定金

　　定金是指当事人一方在合同未履行之前，在应履行给付数额内预先支付另一方一定数额金钱的担保形式。与违约金是在违约发生之后的偿付不同，定金是在合同履行之前的一种给付。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金;接受定金一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

　　定金具有预交违约金的性质，当事人既约定违约金，又约定定金的。如果二者并用，违约人会同时承担两种性质相同的违约责任，产生不公平的后果。因此不能并用.而由被违约人择其一适用。被违约人可以选择对自己有利的责任形式。

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