2014招标师案例分析:委托代理及其法律责任分析

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　　委托代理及其法律责任分析

　　[背景]

　　某市A房地产开发公司依法取得该市污水处理厂工程BOT项目，并委托H招标代理公司对其工程施工组织招标。A房地产公司和H招标代理公司签订了委托代理协议，其中的委托内容为：从发布公告到草拟合同的招标全过程代理，并规定H公司收取的服务费由中标人支付。H招标代理公司依法组织完成了这次招标任务，在众多投标人中，B公司通过资格预审并完全响应招标文件要求，经依法组建的评标委员会评审，推荐其为第一中标候选人。招标人确定了第一中标候选人B公司为中标人，向其发出了中标通知书。在规定的时间、地点，B公司持中标通知书与A房地产公司签订了施工合同，并依据招标文件的要求缴纳了60万元人民币履约保证金，合同生效。之后，在施工承包合同约定的2个月内，B公司要求进驻工地执行合同，A房地产公司开始以各种理由拖延。一年后，A房地产公司因政策原因宣告注销。为此，B公司起诉至当地人民法院。其中，A房地产公司为第一被告，H招标代理公司为第二被告。诉讼请求如下：

　　(1)要求A房地产公司返还其60万元人民币履约保证金及其利息，承担其施工准备损失和预期利润共300万元。

　　(2)要求H招标代理公司退还中标服务费10万元，并承担连带责任。

　　该案件起诉至当地法院后，第一被告没有出席，第二被告和原告双方律师在法庭举证辩论。庭审后，法院主审法官询问H招标代理公司和原告B是否愿意调解，H公司不同意调解，要求法院判决，2月后，B公司根据可能的判决结果经过研究提出撤诉，法院同意并通知H公司，本案终结。

　　[问题]

　　(1)H招标代理公司是否应当退还中标服务费?

　　(2)H招标代理公司是否应该承担连带责任?

　　[分析]

　　《招标投标法》第十三条规定：“招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织”。民法通则第六十三条规定，代理是“代理人在代理的权限之内，以被代理人的名义实施民事法律行为”。代理可分为委托代理、法定代理和指定代理三种形式。招标代理是一种委托代理，委托代理有两大特点：一是代理人必须以被代理人的名义进行代理活动，二是这种代理活动必须在合同授权范围内。代理不是中介，中介仅仅构筑对话和联系平台，但不进行法律意思表示。如各地建设工程交易中心就是中介。而代理要在合同授权范围内进行意思表示，完成服务行为。在招标代理实践中，代理机构依据委托合同代理招标人、依据《招标投标法》规定的程序为代理人提供专业技术咨询服务，而且这种服务是具有法律意义上的意思表示。

　　《招标投标法》第十五条规定：“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定”。这些规定包括了招标代理机构的权利、责任和义务。

　　结合本案，如果A房地产公司合法取得项目建设、运行、经营权，并符合《招标投标法》第八、第九条组织招标条件，即符合提出招标项目、有项目法人、履行项目审批、资金或资金来源落实四个要件。那么H招标代理公司根据和A房地产公司签订的委托协议完成后，就应当根据协议约定，收取规定的中标服务费。这里，A房地产公司和H招标代理公司签订的协议同A房地产公司和B公司签订的施工承包合同，是A房地产公司作为法人同其他两个法人分别签订的合同，二者没有法律连带关系。至于A房地产公司违约涉及的他人债务，有A房地产公司负责赔偿。同时，A房地产公司注销，其所有债权依法消灭。

　　[参考答案]

　　(1)招标代理机构不应当退还中标服务费。

　　(2)招标代理机构不应当承担连带责任。