2014招标师考点:工程建设项目合同的担保方式

　　工程建设项目合同的担保方式

　　(1)合同的担保形式

　　根据我国法律规定，合同的担保形式有定金、保证、抵押、留置权、质押五种，以下分别对五种担保的法律特征进行说明。

　　定金

　　定金是指缔约一方为了保证合同的履行，在订立合同前向对方给付一定数额的货币的担保形式。《合同法》第115条规定的定金罚则是：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

　　保证

　　保证是指保证人以自己的名义作为一方当事人的关系人，向另一方当事人做履行合同的担保的一种方式。保证合同履行的第三人是保证人，被担保履行合同的义务人为被保证人。保证合同一般由保证人与被担保合同的权利人订立。保证合同是从合同，被担保的合同是主合同。

　　抵押

　　抵押是合同当事人一方用自己或第三方财物为另一方当事人提供清偿债务的权利。当义务当事人不履行合同时，权利当事人可以变卖其财物，优先取得补偿，如有剩余，仍应退还给义务当事人;如果仍不足以补偿时，权利人有继续向义务当事人追偿的权利。抵押担保，适用于借款合同或对外贸易合同。

　　留置

　　留置是用标的物作为担保的一种形式，根据法律规定，当义务人未在法定或约定的期限内全面履行合同时，权利人有权处置所留置的财物。留置权的行使必须有法律明文规定，权利人不得违反法律规定滥用留置权。

　　质押

　　质押是当事质押人一方以动产或某种权利作为抵押的一种担保形式。债务人不履行合同时，债权人有权以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产的或权利的价款优先受偿。质押可以分为动产质押和权力质押。

　　动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。能够用作质押的动产没有限制。

　　权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：

　　①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;

　　②依法可以转让的股份、股票;

　　③依法可以转让的商标专用权、专利权，著作权中的财产权;

　　④依法可以质押的其他权利。

　　(2)履约担保

　　履约担保，是指发包人在招标文件中规定的要求承包人提交的保证履行合同义务的担保。履约担保一般有三种形式：银行保函、履约担保书和保留金。

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　　银行保函

　　由商业银行开具的担保证明，通常为合同金额的10%左右，分为有条件的银行保函和无条件的银行保函。建筑施工企业通常倾向于采用有条件的银行保函。

　　项目业主通常倾向于采用无条件的银行保函。

　　履约担保书

　　当承包人在履行合同中违约时，开出担保书的担保公司或者保险公司用该项保证金去支持完成施工任务或者向发包人支付该项保证金。工程采购项目履约担保采用履约担保书形式的，其金额一般为合同金额的30%～50%，履约担保书是我国工程担保制度探索和实践的重点内容。

　　保留金

　　发包人根据合同的约定，每次支付工程进度款时扣除一定数目的款项，作为承包人完成其修补缺陷义务的保证。保留金一般为每次工程进度款的10%，但总额一般应限制在合同价款的5%(通常最高不得超过10%)

　　(3)预付款担保

　　预付款担保是指承包人与发包人签订合同后，承包人正确、合理使用发包人支付的预付款的担保。建设工程合同签订以后，发包人给承包人一定比例的预付款，一般为合同金额的10%，但需由承包人的开户银行向发包人出具预付款担保。

　　预付款担保一般有两种形式：银行保函、发包人与承包人约定的其他形式

　　(4)支付担保

　　支付担保的内容和形式。支付担保是指应承包人的要求，发包人提交的保证履行合同中约定的工程款支付义务的担保。支付担保形式：银行保函、履约保证金、担保公司担保、抵押或者质押。发包人的支付担保应是金额担保;实行履约金分段滚动担保。担保额度为工程总额的20%―25%。

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