2014年三级秘书资格考试法律法规复习：合同法

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　　合同法

　　学习目标：熟悉合同的基本条款

　　掌握合同订立的程序

　　掌握合同无效、可变更与可撤销的条件

　　熟悉合同的保全措施和履行的担保

　　合同是企业商行为的主要表现形式。合同法主要规范合同的订立、合同的效力、合同的履行、保全、变更、解除、权利义务终止以及违反合同的法律责任等问题。在市场经济条件下，合同法的内容对企业发展、秘书工作都越发凸显其重要意义。

　　一、合同与合同法

　　1.合同及其特点

　　合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利和义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

　　(1)合同具有以下法律特征：

　　1)合同是一种民事法律行为。

　　2)合同以设立、变更或终止民事权利和义务关系为目的。

　　3)合同是当事人意思表示相一致的协议。

　　(2)根据不同的标准，可以把合同划分为不同的类别：

　　1)根据合同的成立是否以交付标的物为成立要件，分为诺成性合同与实践性合同。

　　2)根据合同成立是否需要特定的形式，分为要式合同与非要式合同。

　　3)根据双方当事人权利和义务的分担方式，分为双务合同与单务合同。

　　4)根据双方当事人取得权利有无代价，分为有偿合同与无偿合同。

　　5)根据两个合同之间的主从关系，分为主合同与从合同。

　　2.合同法

　　(1)合同法是调整平等主体之间的合同关系的法律规范。《中华人民共和国合同法》

　　(以下简称《合同法》)由第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，自1999年10月1日起施行。

　　(2)根据《合同法》的规定，合同的基本原则包括以下几个方面：

　　1)平等、自愿、公平的原则。

　　2)诚实信用原则。

　　3)合法原则。

　　二、合同的订立

　　1.合同成立的要件

　　合同的订立是指双方当事人就合同的主要条款达成协议的法律行为。根据《合同法》的规定，合同的成立包括以下要件：

　　(1)主体合法。当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

　　自然人的民事权利能力和民事行为能力主要决定于他的年龄和智力状况。当事人依法可以委托代理人订立。

　　(2)当事人意思表示一致。

　　(3)合同的客体合法、确定。

　　(4)符合法律规定的形式。

　　2.合同的内容

　　合同内容的确定，涉及当事人享有哪些权利，应当履行什么义务，关系到当事人的利益和订立合同的目的。合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

　　(1)当事人的名称或者姓名和住所。就是要明确合同的主体，谁来享受合同权利和承担合同约定的义务。

　　(2)标的。就是合同权利义务指向的对象，标的可以是物、行为、智力成果、土地使用权和工程项目等。

　　(3)数量。

　　(4)质量。包括技术指标、质量要求、规格、性质、款式、标准等。

　　(5)价款或酬金。

　　(6)履行期限、地点和方式。

　　(7)违约责任。违约责任是指合同当事人因过错不履行或不完全履行合同时应承担的法律后果。违约责任是促使当事人履行义务，使非违约方免受或少受损失的法律措施。

　　(8)解决争议的方法。

　　3.合同订立的程序

　　(1)要约。要约是一方当事人以订立合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。其中，发出要约的一方为要约人，受领要约的一方为相对人或受要约人。构成要约须符合下列条件：

　　1)要约须是向特定人发出的意思表示;

　　2)要约的内容必须具体、确定;

　　3)要约中应当明确表明该要约一经受要约人承诺，要约人就要受该意思表示的约束。

　　要约不同于要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。要约到达受要约人时生效。

　　(2)承诺。承诺是受要约人同意要约的意思表示。在商业交易中，承诺又称接盘

　　等。承诺必须具备下列条件，才能产生法律效力：

　　1)承诺必须由受要约人作出;

　　2)承诺必须向要约人作出;

　　3)承诺的内容应当和要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，

　　为新要约。

　　4.合同的成立

　　当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

　　承诺生效的地点为合同成立的地点。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立地点。采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立地点。

　　5.缔约过失责任

　　缔约过失是指在订立合同进行谈判、磋商时，一方当事人在订立合同时有过错，给对方造成损失的情形。当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

　　(1)假借订立合同的名义，进行恶意磋商;

　　(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

　　(3)有其他违背诚实、信用原则的行为。

　　三、合同的效力

　　1.合同生效的条件

　　(1)行为人必须具有与订立合同相适应的民事行为能力。

　　(2)行为人订立合同的意思表示真实。

　　(3)合同内容不违反法律和社会公共利益。

　　2.附条件、附期限合同

　　合同当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效;附解除条件的，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

　　当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效;附终止期限的合同，自期限届满时失效。

　　3.几种特殊情形合同的效力

　　(1)限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　(2)行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

　　4合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，被代理行为有效。

　　(3)法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　(4)无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分 权的，该合同有效。

　　4.无效合同

　　无效合同是指合同虽经订立，但因其违反法律、行政法规或者公共利益，而自订立 时起就无法律拘束力的合同。有下列情形之一的，合同无效：

　　(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

　　(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

　　(3)以合法形式掩盖非法目的;

　　(4)损害社会公共利益;

　　(5)违反法律、行政法规的强制性规定。

　　《合同法》还规定，合同中的下列免责条款无效：

　　(1)造成对方人身伤害的;

　　2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

　　下列情形之一的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销：

　　1)因重大误解订立的合同。重大误解包括对合同的性质、当事人、标的等发生误 解，订立合同的意思表示不真实。

　　(2)在订立合同时显失公平的，即一方利用其优势或者利用对方轻率、无经验等而与对方订立合同，使当事人之间利益不平衡。

　　(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

　　6.无效合同和被撤销合同的法律后果

　　无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。

　　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还和没有必 要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过 错的，应当各自承担相应的责任。

　　四、合同的履行

　　1.合同履行及其原则

　　合同履行是指当事人按照合同规定完成承担的义务的行为。根据《合同法》的规定，合同履行的原则包括以下两个方面：

　　(1)全面履行原则。即当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

　　(2)诚实信用原则。即要求当事人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

　　2.合同内容约定不明时合同的履行

　　(1)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

　　(2)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

　　(3)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。

　　(4)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

　　(5)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

　　(6)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

　　3.合同履行的抗辩权

　　(1)同时履行抗辩权。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

　　(2)后履行抗辩权。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

　　(3)不安抗辩权。应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金，以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　合同当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。当事人中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。

　　4.合同的保全

　　合同的保全是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人采取一定的法律手段，以保护其债权的法律制度。合同的保全措施主要有两种，即代位权和撤销权。

　　(1)代位权。因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

　　(2)撤销权。因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　5.合同履行的担保

　　根据我国担保法的规定，合同履行的担保方式有定金、保证、抵押、质押和留置。

　　(1)定金。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

　　(2)保证。是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

　　(3)抵押。是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

　　(4)质押。是指债务人或者第三人将其动产(或权利)移交债权人占有，将该动产(或权利)作为债权的担保。

　　(5)留置。是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。

　　五、合同的变更和转让

　　1.合同的变更

　　合同的变更是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行之前，当事人在原合同的基础上达成协议，修改或者补充原合同的内容。合同的变更对于已按原合同所作的履行无溯及力。当事人对合同变更的内容约定不明的，推定为未变更。

　　2.合同的转让

　　合同的转让是指合同当事人依法将其合同的权利、义务的全部或者部分转让给第三人，或者将合同的权利和义务一并转让给第三人的行为。合同的转让不改变原合同的权利和义务内容。

　　(1)合同权利的转让。合同权利的转让是指合同的债权人将其权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：根据合同性质不得转让;按照当事人约定不得转让;依照法律规定不得转让。

　　(2)合同义务的转移。合同义务的转移是指合同的债务人将其合同义务的全部或部分转移给第三人的行为。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该债务专属于原债务人自身的除外。债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

　　(3)合同权利和义务一并转让。合同权利和义务一并转让是指原合同的一方当事人将其债权债务一并转让给第三人，由第三人享有和承担依原合同约定的权利和义务。合同法规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

　　六、合同的权利和义务终止

　　1.合同的权利和义务终止的事由

　　合同权利和义务的终止是指合同双方当事人终止合同关系，合同所确定的权利和义务关系归于消灭。根据《合同法》的规定，有下列情形之一的，合同的权利和义务终止：

　　(1)债务已经按照约定履行。

　　(2)合同因解除而终止。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

　　1)因不可抗力致使不能实现合同目的;

　　2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

　　3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

　　4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

　　5)法律规定的其他情形。

　　(3)债务相互抵消。

　　(4)债务人依法将标的物提存。

　　(5)债权人免除债务。免除是指债权人放弃债权，从而消灭债务或者终止合同关系的单方法律行为。债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利和义务部分或者全部终止。

　　(6)债权债务同归于一人，即混同。混同的效力是使合同关系消灭。《合同法》规定，债权和债务同归于一人的，合同的权利和义务终止，但涉及第三人利益的除外。

　　(7)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

　　2.合同权利和义务终止的效力

　　合同权利和义务的终止，使当事人双方的合同关系不复存在，合同所确定的权利和义务关系消灭。合同的权利和义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同权利和义务的终止，不影

　　响合同中结算和清算条款的效力。

　　七、违约责任

　　1.违约责任及其构成

　　违约责任是指合同当事人没有履行或者没有按照合同约定履行义务所应承担的民事责任。违约责任的构成一般包括以下条件：

　　(1)行为人从事了违反合同的行为，这是承担违约责任的前提条件。这种违约行为包括作为和不作为两种形态。

　　(2)违约行为给当事人一方造成损失。

　　(3)行为人的违约行为与对方当事人造成的损失之间存在因果关系，即非违约方所受损失，是由违约方的违约行为造成的。

　　2.承担违约责任的原则

　　《合同法》对违约责任采取的是严格责任原则，即不管主观上是否有过错，只要不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，除不可抗力可以免责外，都要承担违约责任。

　　3.预期违约

　　预期违约又称先期违约，是指在合同履行期限届满前，一方当事人无正当理由明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同，或者以自己的行为表明他将不履行合同。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。本法关于预期违约的规定，有利于公平地保护债权人的利益。

　　4.承担违约责任的方式

　　(1)支付违约金。《合同法》规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　(2)支付赔偿金。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

　　(3)要求继续履行。是指一方当事人在不履行合同时，对方有权要求违约方按照合同规定的标的履行义务。是否采取该项措施，取决于债权人的选择和是否具备继续履行条件。

　　(4)修理、更换、重作、退货和减少价款或酬金等。《合同法》规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或酬金等违约责任。

　　(5)定金制裁。当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

　　(6)采取补救措施的合理费用。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大支出的合理费用，由违约方承担。

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