2015招标师备考合同管理考点合同的订立与效力

更新时间：2015-09-14 16:00:49 来源：环球网校

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摘要　　【摘要】2015年招标师考试时间为11月7、8日，各省报名工作也正在准备当中，相信考友们业已进入了紧张的备考阶段。环球网校招标师频道小编近期会为大家陆续更新招标师各科目的一些考点，今日整理：2015招标师

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　　2. 2合同的订立与效力

　　2.2.1合同的订立

　　《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”因此，合同的订立必须经过要约和承诺两个阶段。没有要约，则承诺无从谈起;而只有要约没有承诺，则合同无法成立。

　　(1)要约

　　1) 要约的概念

　　要约又称发盘、出价或报价等，《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示”，要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作出的意思表示。发出要约的一方称为要约人，接受要约的一方则称为受要约人。

　　2) 要约的有效要件

　　要约通常都具有特定的形式和内容。一项要约要发生法律效力，则必须具有特定的有效要件，不具备这些条件，要约在法律上不能成立。根据《合同法》第14条等的规定，要约应当满足以下条件：

　　① 要约是由特定人作出的意思表示。要约是要约人向受要约人所作出的含有合同条件的意思表示，旨在得到受要约人的承诺以成立合同，只有要约人是特定的，受要约人才能针对性地作出承诺。因此，要约人必须是特定的。另外，要约人还应具有缔约的民事权利能力和民事行为能力。《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”因此，要约人应当具有缔约能力。

　　② 要约是以缔结合同为目的的意思表示。只有以缔结合同为目的，并真实且充分地向对方表达了该目的的意思表示，才是要约。

　　③ 要约是向受要约人所作出的意思表示。要约指向的受要约人可以是特定的人，也可以是不特定的人。根据要约的相对人是否特定，要约可以分为特定要约和公众要约。

　　④ 要约必须表明一经承诺即受此意思表示的拘束。很多类似订约建议的表达实际上并不表示如果对方接受就成立了一个合同，如“我打算五万元把空调设备卖掉”，尽管是特定当事人对特定当事人的陈述，也不构成一个要约。能否构成一个要约要看这种意思表示

　　是否表达了与受要约人订立合同的真实意愿。这要从要约所用的文字或言辞、当时的特定情形、要约的对象等多个方面加以综合考虑。所谓“表明”并非必须要有明确的词语进行说明，而是整个要约的内容表明了这一点。

　　⑤要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件。这要求要约的内容必须确定且完整。所谓“确定”是要求要约必须明确清楚，不能模棱两可、产生歧义。所谓“完整”是要求其内容必须满足构成一个合同所必备的条件，但也不必事无巨细、面面倶到。要约的效力在于一经受要约人承诺，合同即可成立。因此，如果一个订约的建议含混不清、内容不具备一个合同最根本的要素，就不能构成一个要约。一项要约的内容可以很详细，也可以较为简明，一般法律对此并无强制性要求，只要其内容具备使合同成立的基本条件，就可以作为一项要约。

　　3) 要约的撤回和撤销

　　要约的撤回，是指要约人在要约发生法律效力之前取消要约的意思表示。《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”

　　要约的撤销，是指要约人在要约发生法律效力之后，要约人撤销已发生法律效力的要约的意思表示。《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”

　　要约的撤回和撤销都旨在使要约作废，并且都只能在承诺生效之前实施。两者的不同之处在于，要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销发生在要约生效之后;要约的撤回是使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力，要约的撤销是使一个已经发生法律效力的要约失去法律效力;要约撤回的通知只要在要约到达之前或与要约同时到达受要约人就发生效力，而要约撤销的通知需在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，且不一定发生效力。在法律规定的特别情形下，要约是不得撤销的。《合同法》第19条规定： “有下列情形之一的，要约不得撤销：(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”

　　4) 要约与要约邀请的区别

　　要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请具有以下特点：第一，要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约，而要约是由一方发出订立合同的意思表示。第二，要约是当事人旨在订立合同的意思表示，含有要约人愿意接受要约拘束的意旨，而要约邀请不含有当事人愿意承受拘束的意旨，不具有法律上的约束力。第三，要约在内容上应具备愿与他人订立合同的必要条款，要约邀请则一般不必具备足以使合同成立的必要条款。

　　5) 招标公告与投标邀请书的性质

　　招标公告是在公开招标中使用的、希望符合一定条件的主体了解招标事项，并通过公开媒介发布的法律文件。《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”招标采购合同的签订需要经过招标投标程序才能签订，而发布招标公告是公开招标程序的必经阶段。根据上述规定，招标公告的性质属于要约邀请。

　　邀请招标活动中，招标人向潜在投标人发出的投标邀请书，是由招标人发给三家以上的主体，且希望该等主体向己方投标的法律文件。尽管投标邀请书所针对的主体和项目是特定的，但其并不具备订立要约的确定性内容，仅符合要约邀请的法律特征。

　　(2)承诺

　　1) 承诺的概念

　　承诺，也称“接受”或“收盘”，是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立。

　　2) 承诺的有效要件

　　第一，承诺必须由受要约人作出。受要约人以外的任何第三者即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺。被要约人通常指的是受要约人本人，也包括其授权的代理人。

　　第二，承诺必须在有效时间内作出。如果要约中对承诺期间有规定的，承诺人应在该期间内作出承诺;如果要约没有对承诺期间作出规定的，要约以对话方式作出的，承诺应即时作出承诺;如果要约是以非对话方式作出的，承诺应当在合理期间内作出并达到要约人。合同期间应当根据具体情况来确定。

　　第三，承诺必须与要约的内容一致。承诺应当接受要约中提出的条件，若受要约人对要约的内容作出实质性变更的，将被视为新的要约;受要约人如果对要约的内容作出非实质性变更，除要约人及时反对或者要约本身标明承诺不得对要约内容作出任何变更的以外，该承诺仍然有效。所谓实质性变更，是指有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。

　　第四，承诺的方式必须符合要约的要求。如要约中对承诺方式有特别要求的，承诺应按照要约要求的方式作出，否则，承诺不发生法律效力。

　　3) 承诺的撤回

　　承诺的撤回是指受要约人阻止承诺发生法律效力的意思表示。由于承诺一经送达要约人即发生法律效力，合同即刻成立，所以撤回承诺的通知应当在承诺通知到达之前或者与承诺通知同时到达要约人。如果撤回承诺的通知晚于承诺的通知到达要约人，则承诺已经生效，合同已经成立，受要约人便不能撤回承诺。《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”

　　4) 中标通知书的法律性质

　　中标通知书是指招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面凭证。中标通知书的内容一般包括中标工程名称、中标价格、工期、开工及竣工日期、质量标准等方面。

　　根据《招标投标法》的规定，中标人确定后，招标人应当将中标结果通知中标人及所有未中标的投标人。中标通知书是向中标人发出的告知其中标的书面通知文件，是对投标人投标文件的响应性回复。投标人的投标文件已包括明确的希望与招标人订立合同的意思表示，且投标文件中已包括价格、质量标准、权利义务安排等合同的主要内容，故投标文件构成要约;与投标文件相对应的中标通知书的发出，表明招标人同意按照投标文件的条件与中标人建立合同关系，因此，中标通知书是承诺。

　　2.2.2合同的成立与生效

　　(1) 合同成立

　　合同成立是指两个或两个以上当事人就设立、变更或终止相互间的民事权利义务关系而达成合意。合同成立在合同法中具有十分重要的意义，主要表现在：① 合同成立是认定合同生效的前提。如果合同不成立，合同的履行、变更、终止、解释等问题也就无从谈起。②合同成立是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。在合同成立以前，因一方的过失而造成另一方信赖利益受损失的，有过失的一方应该承担缔约过失责任而非违约责任。只有在合同成立以后，一方违反义务才应承担违约责任。③合同成立之后当事人即受合同的约束。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”

　　《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”据此，一般情况下，合同成立的时间也就是合同生效的时间，故合同成立的时间可以用以判断合同的生效时间。但也存在合同的成立时间和生效时间不一致的情形，如附生效条件的合同，合同在条件成就时生效，附生效期限的合同，合同在期限届至时生效。尽管合同成立的形式有多种，但承诺生效时合同即成立是最普遍的合同成立方式。

　　(2) 合同生效

　　合同生效是指已经成立的合同开始具有以国家强制力为保障的法律约束力，即合同发生法律效力。合同具有法律约束力，并非赖于当事人意志，而是源于法律的赋予。在合同生效的情况下，如果当事人不履行合同，则另一方当事人可以依靠国家强制力强制对方当事人履行合同并承担违约责任。

　　1) 合同效力的法律表现

　　合同生效后，其效力主要体现在以下几个方面：

　　① 在当事人之间产生法律效力。合同一旦生效，当事人应当依合同的约定，享受权利，承担义务。当事人依法受合同的拘束，这是合同的对内效力。当事人必须遵循合同的规定，依诚实信用的原则正确、完全地行使权利和履行义务，不得滥用权力，违反义务。在客观情况发生变化时，当事人必须依照法律或者取得对方的同意，才能变更或解除合同。

　　② 当事人违反合同的，将依法承担民事法律责任。合同当事人也可以请求人民法院采取强制措施使当事人依合同的约定承担责任，对另一方当事人进行救济。

　　2) 合同的生效要件

　　关于民事法律行为一般生效要件，我国《民法通则》第55条规定：民事法律行为应当具备下列条件：①行为人具有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③不违反法律或者社会公共利益。合同的订立作为一种民事法律行为要具有法律效力，亦应至少具备上述条件。特殊的合同还需要具备特殊的生效要件，如我国的中外合资经营企业法、中外合作经营企业法规定，中外合资经营合同、中外合作经营合同必须经过有关部门的审批后，才具有法律效力。根据《民法通则》的规定，合同的一般生效要件包括以下几项：

　　① 行为人具有相应的民事行为能力。合同以当事人的意思表示为基础，以产生一定的法律效果为目的，因此，行为人必须能够正确理解自己行为的性质和后果，必须能够独立地表达自己的意思。换言之，行为人必须具备与订立某项合同所需要的相当程度的民事行为能力。《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力……”要求当事人在订立合同时具备民事权利能力和行为能力，一方面有助于保护当事人本人的利益，另一方面也有助于维护社会整体的经济秩序。

　　② 意思表示真实。意思表示真实是指行为人将其设立、变更、终止民事权利义务的内在意思通过外部的行为表示出来，且外部行为与其内在意思相一致。意思表示真实是合同生效的重要构成要件。意思表示真实要求表示行为应当与效果意思相一致。合同在本质上是当事人之间的合意，该合意符合法律规定则依法律产生法律拘束力。当事人的意思表示是否真实是该合意产生法律拘束力的要素之一，因此，意思表示真实是合同生效的重要构成要件。如果当事人是在被胁迫、受欺诈以及重大误解等情形下，违背其内心真实意思而签订合同的，则该当事人可以请求人民法院或仲裁机构撤销或变更该等合同。

　　③ 不违反法律和社会公共利益。从法律上看，合同之所以能产生法律效力，就在于当事人的意思表示符合法律的规定。法律赋予合法的合同以法律上的拘束力，而对不合法的合同不予保护。应予强调的是，合同不违反法律是指合同不得违反法律、行政法规的强制性规定，即全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。对于合同违反地方性法规、行政规章的情形，并不当然导致合同无效。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定：“合同法第52条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”因此，若合同违反管理性强制性规定的，亦并不必然导致合同的无效。

　　④ 满足法律规定的形式要求。依法成立的合同，自成立时生效。这是合同生效时间的一般规定，即如果没有法律、行政法规的特别规定和当事人的约定，合同成立的时间就是合同生效的时间;法律、行政法规规定应当办理批准、登记等才能生效的合同，自批准、登记时生效。

　　3)附条件和附期限合同的生效

　　①附条件合同的概念及其生效。附条件的合同，指合同当事人设定一定的条件，并将条件的成就与否作为决定效力发生或消灭的根据的合同。当事人订立合同时，有时并不希望立即发生预期的法律后果，或者不希望已发生的法律效力持续存在，而是愿意在一定的事实发生时，使合同发生效力或终止效力。附条件合同中所附的条件必须符合以下要求：

　　A. 条件必须是将来发生的事实。即附条件合同中的条件，不是订立合同时即可以确定的，而是尚未发生的事实。

　　B. 条件是由当事人设定而非法定的。作为条件的事实必须是当事人自己选定的，是双方意思表示一致的结果，而不是由法律规定的条件。如果合同中附有法定条件，则视为合同未附条件。

　　C. 条件必须是合法的。当事人不得以有损社会公共利益和公共秩序的事实或有损他人合法权益的事实作为合同的附条件。如果合同所附条件为不法条件，且宣告该不法条件无效后会导致整个合同在内容上不合法或使该合同无法独立存在的，整个合同应被认定为

　　无效。

　　D.条件是不确定的事实。条件必须是不确定的事实，即条件在将来是否发生，当事人是不能肯定的。如果在合同成立时，当事人已经确定作为条件的事实必然发生，则实际上当事人只需在合同中附期限，而不必在合同中附条件。如果作为合同所附的条件根本不可能发生，如甲向乙表示“如果太阳从西边升起，则借给乙 10万元”，则应视为当事人根本不希望订立合同。

　　对于附条件合同的生效时间，《合同法》第45条第1款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”附条件合同的生效或者终止的效力取决于所附条件的成就或者不成就(即出现或不出现)，且所附条件事先并不确定，任何一方均不得以违反诚实信用原则的方式恶意地促成条件的成就或者阻止条件的成就。《合同法》第45条第2款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

　　②附期限合同的概念及其生效。附期限的合同，是指以将来确定到来的一定期限作为合同生效或者终止的根据的合同。所附的期限就是双方当事人约定的将来确定到来的某个时间。

　　附期限合同中的期限与附条件合同中的条件是有区别的，在附条件的合同中，条件的成就与否是当事人不能预见的，条件可能成就也可能不成就，因此，条件是不确定的事实。但是在附期限的合同中，合同当事人在合同中规定一定的期限，把期限的到来作为合同生效和失效的根据，但期限的到来是当事人所预知的，是可以确定的事实。学界将此概括为“条件可能成就，期限必定到来”。当事人在签订合同时，对于确定的事实只能在合同中附期限，而不能附条件。

　　附期限合同中的期限可分为生效期限和终止期限。生效期限又可称为始期，是指以其到来使合同发生效力的期限。该期限的作用是延缓合同效力的发生，其作用与附条件合同中的生效条件相当。合同在该期限到来之前，其效力处于停止状态，待期限到来时，合同的效力才发生。终止期限是指以其到来使合同效力消灭的期限。附终止期限合同中的终止期限与附条件合同中的附解除条件的作用相当，故其又称为解除期限。

　　附期限合同中的期限可以是一个具体的期日，如某年某月某日;也可以是一个期间，如“合同成立之日起3个月”。

　　4)招标采购合同的成立与生效的特殊规则

　　招标采购合同的订立需要经过复杂的招标投标程序，在该程序中，招标人发出招标公告或投标邀请书即为要约邀请，而投标人的投标文件即为要约，招标人向中标人发出的中标通知书即为承诺。根据《合同法》的规定，当事人意思表示一致，合同即成立，对招标采购合同而言，中标人收到中标通知书时招标采购合同即告成立。《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”此规定体现了合同成立之后的拘束力。

　　招标人与中标人一般在中标通知书发出之后签订书面合同，此为法定程序。《招标投

　　标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”

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　　2.2.3合同的效力

　　合同效力是指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。合同效力是法律赋予依法成立的合同以法律上的约束力。根据合同法的原理和规定，可将合同分为有效合同、无效合同、效力待定合同及可变更、可撤销合同。

　　(1) 有效合同

　　所谓有效合同，是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。《民法通则》第55条规定，“民事法律行为”应具有以下条件：①行为人具有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③不违反法律或者社会公共利益”。当事人订立合同属于民事法律行为，因而亦应适用上述三个条件。《民法通则》中的“不违反法律”具体表现为不得“违反法律、行政法规的强制性规定”。根据《合同法》第10条的规定，有些合同的生效或有效还应当具备特定的形式。因此，以上四个条件可以认为是合同有效的要件。

　　依法成立的合同受法律保护。《合同法》第8条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可依照本条规定及合同约定要求对方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

　　(2) 无效合同

　　1) 无效合同的特征

　　与有效合同相对的无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其内容违反法律、行政法规的规定或损害社会公共利益而不具备法律效力的合同。无效合同一般具有以下特征：

　　① 无效合同具有违法性。一般来说，无效合同都具违法性，违反了法律和行政法规的强制性规定，损害了国家利益、社会公共利益。例如，当事人订立合同采购违禁品。无效合同的违法性表明此类合同不符合国家意志和立法目的，因此国家以法律的力量予以干预，使其不发生效力。

　　② 无效合同自始无效。所谓自始无效，即合同从订立时起即不具有法律约束力，以后也不会转化为有效合同。对于已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立前的状态。

　　2) 无效合同的种类

　　^根据《合同法》第52条的规定，下列合同属于无效合伺：

　　①一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同：

　　所谓欺诈，根据最髙人民法院《〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第68条的规定，是指“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示”的行为。

　　所谓胁迫，根据最高人民法院《〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》的相关规定，是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为。

　　受欺诈或胁迫后签订的合同可能损害国家利益，也可能并不损害国家利益，而只是损害被胁迫人或第三人的利益。对于前一类合同，应视为无效合同;对于后一类不损害国家利益的合同，应视为可撤销合同。

　　② 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。所谓恶意串通的合同，是指合同的双方当事人非法勾结，为牟取私利，而共同订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同。在恶意串通的合同中，当事人所表达的意思是真实且一致的，但这种意思表示是侵犯国家、集体或第三人利益的，是非法的，因此，此类合同是无效的。

　　③ 以合法形式掩盖非法目的而订立的合同。以合法形式掩盖非法目的，是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上和目的上是非法的，这种行为也被称为隐匿行为。例如，当事人通过签订扩大劳务分包合同的形式掩盖非法转包，当事人通过虚假的买卖行为达到隐匿财产、逃避债务的目的，都是比较典型的以合法形式掩盖非法目的的合同。由于此类合同被掩盖的目的违反法律、行政法规的强制性规定，并且会造成国家、集体或者第三人利益的损害，所以合同法将其纳入无效合同的范围。

　　④ 损害社会公共利益的合同。社会公共利益体现了全体社会成员的最高利益，因此，各国立法都确认了违反公序良俗或公共秩序的合同无效的原则。我国虽然没有采用公序良俗或者公共秩序的提法，但是我国《民法通则》第58条第5项确立了社会公共利益的原则，《合同法》第52条第4项更明确规定，损害社会公共利益的合同无效。例如，与他人签订赌博场所出租合同，即因违反了社会管理秩序，而应被认定无效。

　　⑤ 违反法律、行政法规的强制性规定的合同。法律、行政法规包含强制性规定和任意性规定，只有违反了其中的强制性规定的合同方属无效。法律、行政法规的强制性规定是指法律、行政法规中规定的人们不得为某些行为或者必须为某些行为，如法律规定当事人订立的合同必须经过有关部门的审批等都属于强制性规定;而法律、行政法规的禁止性规定只是指禁止人们为某些行为的规定。由此可见，法律、行政法规的强制性规定在范围上包括了法律、行政法规的禁止性规定。

　　应当注意的是，本项规定仅限于法律和行政法规，不能任意扩大范围。法律是指由全国人大及其常委会颁布的法律，行政法规是指由国务院颁布的法规。

　　(3)效力待定的合同

　　所谓效力待定的合同，是指虽然合同已经成立，但因不完全符合法律有关生效要件的规定，其发生效力与否尚未确定，一般须经有权人表示承认或追认才能生效的合同。效力待定的合同与无效合同及可撤销合同的不同之处在于，行为人并未违反法律的禁止性规定及社会公共利益，也不是因意思表示不真实而导致合同应予撤销。导致合同效力待定的情形主要有以下三种：①无行为能力人订立的和限制行为能力人签订依法不能独立订立的合同;②无权代理人以本人名义订立合同的;③ 无处分权人处分他人财产权利而订立的合同。

　　对于限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　根据《合同法》第48条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。另外，《合同法》还规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

　　前述《合同法》的三条规定，是三种效力待定合同的法律条文体现。可以看出，造成合同效力待定的主要原因可归结为三类：一是合同的主体不适格，其中分为无行为能力人订立的合同和限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。二是因无权代理而订立的合同，具体包括三种情形：①没有代理权进行的代理;②超越代理权限范围进行的代理; ③代理权消灭后的代理。三是无权处分行为。以上三种情形只有当法定代理人追认、本人追认或者有处分权人追认后方能生效，否则不能发生法律效力。

　　因此，效力待定合同的根本特点就在于，合同有效与否取决于权利人的承认或追认，此亦为其区别于其他合同的主要标志。

　　(4)可撤销合同

　　1)可撤销合同的概念

　　可撤销合同，又称可变更可撤销合同，是指虽已生效，但因当事人在订立合同时意思表示不真实，而可以由依法享有撤销权的当事人决定是否行使撤销权而令其归于无效的合同。《合同法》第54条规定了以下三种可撤销的合同。

　　① 因重大误解而订立的合同。最高人民法院《〈中华人民共和匡民法通则〉若干问题的意见(试行)》第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”在此基础上，《合同法》第54条明确规定，因重大误解订立的合同，有权一方可以请求法院或仲裁机构变更或撤销。

　　重大误解一般包括以下四种情况：第一，对合同性质发生的误解。在此种情况下，当事人的权利义务将发生重大变化。如当事人误以为出租为出卖，这与当事人在订约时所追求的目的完全相反。第二，对合同主体发生的误解。如把甲当事人误以为乙当事人与之签订合同。特别是在信托、委托等以信用为基础的合同中对对方当事人的误解就属于重大误解的合同。第三，对标的物种类的误解，即对当事人权利义务的指向对象即标的本身发生了误解。第四，对标的物质量的误解，且直接涉及当事人订约的目的或者重大利益的。如误将仿冒品当成真品。除此之外，对标的物的数量、履行地点或者履行期限、履行方式发生误解，足以对当事人的利益造成重大损害的，也可认定为重大误解的合同。

　　② 在订立合同时显失公平的合同。显失公平的合同，往往表现为当事人权利和义务很不对等，经济利益上严重失衡，违反公平合理的原则。法律规定显失公平的合同应予撤销，是公平原则的体现。从法律上确认显失公平的合同可撤销，对保证交易的公正性，防止一方当事人利用优势或利用对方没有经验而损害对方的利益具有重要的意义。

　　最高人民法院《〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第72条规定：

　　“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”为此，《合同法》第54条明确规定，对于显失公平的合同，一方可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。

　　显失公平具有以下构成要件：第一，客观要件，即在客观上当事人之间的利益不平衡。显失公平的合同，一方当事人承担较多的义务而享受极少的权利或者在经济利益上遭受重大损失，而另一方则以较少的义务获得了极大的利益，这种不平衡违反了《合同法》确立的公平原则。第二，主观要件，即一方当事人在主观上存在利用其优势或者另一方当事人的草率、无经验等订立合同的故意。在考察合同是否构成显失公平时，必须把主观要件和客观要件结合起来考虑。

　　判断合同是否构成显失公平，还应注意显失公平与正常的商业风险的区别。市场经济活动中，要求各种交易的对价给付均达到完全对等是有困难的，从事商业交易必然要承担一定风险，且该种风险都是当事人自愿承担的，如风险造成的不平衡在法律允许的限度范围之内，则属于正常的商业风险。显失公平制度并不是为免除当事人所应承担的正常商业风脸，而是禁止、限制一方当事人获得超过法律允许的利益;同时，显失公平情形下，一方当事人通常具有利用另一方当事人草率或无经验等而订立合同的情况，而在正常的商业风险下不存在这种情况。

　　③一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。《合同法》第54条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。该条与《合同法》第52条有关无效合同的规定的区别在于是否造成了损害国家利益的后果。掼害国家利益的，涉及社会公共秩序的保护，属于无效合同的范畴。如果未损害国家利益，受欺诈、胁迫的一方可以自主决定该合同有效或者撤销。

　　2) 可撤销合同的特点

　　① 可撤销的合同在未被撤销前，是有效的合同。

　　② 可撤销的合同一般是意思表示不真实的合同。无论受欺诈、受胁迫的合同，还是在重大误解、乘人之危之下签订的合同，均不能体现合同当事人的内心真意，因此属于可撤销的合同。

　　③ 可撤销合同的撤销要由撤销权人通过行使撤销权来实现。

　　3) 可撤销合同与无效合同的区别

　　可撤销合同与无效合同在合同被确认无效或者被撤销后，都自始没有法律约束力，但两者又有明显的区别：

　　① 可撤销合同主要是意思表示不真实的合同，而无效合同主要是违反法律法规的强制性规定和社会公共利益的合同;

　　② 可撤销合同在没有被撤销之前仍然是有效的，而无效合同是自始都不具有效力;

　　③ 行使可撤销合同中的撤销权是有时间限制的，《合同法》第55条第1款规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内具有撤销权，超过该期限未行使的，撤销权消灭;而因无效合同是当然无效、自始无效的，故当事人在任何时间都可以请求法院或仲裁机构确认合同无效，法院和仲裁机构亦可以不经当事人请求，直接在案件

　　的审理中认定合同无效;

　　④可撤销合同中的撤销权人有选择的权利，其可以申请撤销合同，也可以让合同继续有效;其可以申请变更合同，也可以申请撤销合同，故可撤销合同有时在学理上又称之为 “可变更可撤销合同”。对于无效合同，当事人不能选择将其变更或撤销，只能请求法院或仲裁机构确认其无效。对于可撤销合同的规定应注意以下三点：第一，可撤销合同中，因重大误解而订立的或订立时显失公平的合同，当事人一方有权请求撤销合同，主要是误解方或者受害方有权请求撤销合同;一方因欺诈、胁迫或者乘人之危而订立的合同，则只有受损害方当事人才有权请求撤销合同。第二，撤销权人有权向人民法院或者仲裁机构申请变更或者撤销。第三，对于可撤销合同，具有撤销权的一方当事人并非一定要求撤销合同，其也可以要求对合同进行变更。

　　(5)招标采购合同的效力

　　《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形。招标采购合同无效的特殊性，主要体现在该条第5项“违反法律、行政法规的强制性”的规定，即招标采购合同涉及因违反招标投标相关法律和行政法规的强制性规定而无效，情形如下：

　　1)法律和行政法规中明确规定违法即无效的情形

　　导致中标合同无效的情形包括：

　　① 招标代理机构违法泄密或者与招标人、投标人串通，导致中标无效的。《招标投标法》第50条规定：“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，暂停直至取消招标代理资格;构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

　　② 招标人向他人透露可能影响公平竞争的有关招标投标的情况或者泄露标底，导致中标无效的。《招标投标法》第52条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

　　③ 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标，导致中标无效的。《招标投标法》第 53条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。” 《招标投标法实施条例》第67条对串通投标的情形作出了细化规定。

　　④ 骗取中标的。《招标投标法》第54条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《招标投标法实施条例》第68条对骗取中标的情形作出了细化规定。

　　⑤ 实质性谈判导致中标无效的。《招标投标法》第55条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

　　⑥ 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，导致中标无效的。《招标投标法》第57条规定：“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”

　　⑦ 违反《招标投标法》及其实施条例的其他情形，导致中标无效的。《招标投标法实施条例》第82条规定：“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”

　　2) 司法解释中明确规定的施工合同无效情形

　　《招标投标法》及相关规范明确规定了必须依法招标的范围，在2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中就规定了建设工程施工合同无效的情形，其中第1条第3款明确规定：建设工程必须进行招标而未招标的或者中标无效的，建设工程施工合同无效。

　　3) 除前述情形以外，因违反其他法律和行政法规中的强制性规定而可能导致合同无效的情形