2015年招标师合同管理考点第八章：特许经营合同

　　BOOST (BuiId-〇wn- 〇pransfer-Subsidy-Transfer)模式，即“建设一拥有一经营一补贴一转让”模式，是指特许经营者在特许经营项目建成后，在授权期限内既对项目资产享有所有权，又经营管理项目设施，经营期间政府提供一定补贴，特许期满后特许经营者将项目转让给政府。

　　(3) 特许经营合同与PPP的关系

　　PPP (Private Public Partnership，PPP)模式，在我国称为政府和社会资本合作模式，是指政府为增强公共产品和服务的供给能力，提高供给的效率和质量，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作的关系。PPP项目合同是政府方与社会资本方依法就PPP项目合作所订立的合同，其目的是在政府方与社会资本方之间合理分配项目风险，明确双方权利义务关系，保障双方能够根据合同约定合理主张权利，妥善履行义务，确保项目全生命周期内的顺利实施。由此可见，特许经营方式是PPP模式的惯常采用方式之一，特许经营合同是PPP项目合同的主要类型。因此，特许经营的各类模式也适用于PPP项目。

　　(4) 特许经营与PPP项目涉及的法律规范

　　与特许经营相关的法律规范主要包括：《收费公路管理条例》(国务院令第417号)、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(六部委25号令)、《市政公用事业特许经营管理办法》(建设部令第126号)、《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》(交通部令2007年第8号)等。PPP项目涉及的法律规范主要包括：《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发[2014] 60号)、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014] 2724号)、《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014] 76号)、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库[2014] 215号)、《财政部关于印发〈政府和社会资本合作模式操作指南(试行)〉的通知》(财金[2014] 113号)等，各地方也出台了一系列相关规定。

　　8.1.2特许经营合同的应用特点

　　特许经营合同涉及政府相关部门，且合词中有关条款涉及到政府机构的行政许可，因此其在合同主体、合同标的、合同授予程序、合同内容等方面，具有不同于一般民事合同的特点。

　　(1)合同主体的特定性

　　特许经营合同主体的特定性主要表现为合同主体资格的特定性。特许经营合同是在府作为行政主体实施行政管理活动的过程中形成的，其签订、履行、终止和解除与行政主体的活动息息相关。特许经营合同中，一方主体是具有行政主体资格的行政机关或其下属部门，另一方为具有一定管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的法人或者其他组织，包括国有企业、民营企业、外资企业等。因特许经营项目的技术密集与资本密集特点且事关公共利益和公用事业的利益，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(六部委25号令)第17条对特许经营者的一般条件和选择作出了规定。

　　根据特许经营项目运作方式和特许经营者参与程度的不同，政府在特许经营项目中所承担的风险与具体职责也不同。简言之，特许经营项目中政府需要同时承担以下两种角色：一方面，作为公共事务的管理者，政府负有向公众提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务，承担特许经营项目的规划、采购、管理、监督等行政管理职能，并在行使上述行政管理职能时形成与特许经营者之间的行政法律关系;另一方面，作为公共产品或服务的购买者，或者购买者的代理人，政府基于特许经营合同形成与特许经营者之间的平等民事关系，按照特许经营合同的约定行使权利和履行义务。

　　(2) 特许经营项目的特定性

　　特许经营合同由政府以行政许可方式授予特许经营者在特许经营期限内经营特许经营项目的权利。特许经营项目具有特定性。首先，特许经营项目为提供公共产品和公用事业服务的项目;其次，特许经营项目是政府履行审核、监督和管理的项目;第三，特许经营项目通常存在一定的收费及可经营性。

　　根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(六部委25号令)有关规定，特许经营活动包括中国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的经营活动。

　　根据《收费公路管理条例》有关规定，经营性公路实行特许经营的范围是经批准依法收取车辆通行费的公路(含桥梁和隧道)项目。

友情提示：考生可进入环球网校招标师考试频道或招标师考试论坛，与广大考友一起交流学习！

编辑推荐：

　　特许经营合同的订立需遵循法定的程序，政府作为特许经营合同的一方主体，需严格按照法定程序选择特许经营者。

　　根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(六部委25号令)第15条的规定，特许经营实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。

　　实施机构应当公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的法人或者其他组织作为特许经营者。特许经营实施机构应当在招标或谈判文件中载明是否要求成立特许经营项目公司。鼓励金融机构与参与竞争的法人或其他组织共同制定投融资方案。特许经营者选择应当符合内外资准入等有关法律、行政法规规定。依法选定的特许经营者，应当向社会公示。

　　此外，《招标投标法实施条例》第9条规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供，可以不进行招标。该规定具有一定的实践意义。通常情况下，参与基础设施和公用事业建设的投资主体中，有相当部分是施工企业。因建设基础设施和公用事业是施工企业擅长的领域，故其在实践中常参与投资和建设。

　　(4) 合同内容特定性

　　特许经营合同属于行政协议，涉及对公共设施和公共资源的开发利用，政府对于特许经营合同的内容通常有特定的要求。以《市政公用事业特许经营管理办法》(建设部令第126 号)、《经营性公路建设项目特许经营者招标投标管理规定》(交通部令2007年第8号)等规定为例，特许经营合同通常应具备以下内容：(一)项目名称、内容;(二)特许

　　经营方式、区域、范围和期限;(三)项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等;(四)所提供产品或者服务的数量、质量和标准;(五)设施权属，以及相应的维护和更新改造;(六)监测评估;(七)投融资期限和方式;.(八)收益取得方式，价格和收费标准的确定方法以及调整程序;(九)履约担保;(十)特许经营期内的风险分担;(十一)政府承诺和保障;(十二)应急预案和临时接管预案;(十三)特许经营期限届满后，项目及资产移交方式、程序和要求等;(十四)变更、提前终止及补偿;(十五)违约责任;(十六)争议解决方式;(十七)需要明确的其他事项。

　　8.1.3特许经营合同的主要条款

　　根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(六部委25号令)，并结合《市政公用事业特许经营管理办法》以及《经营性公路建设项目特许经营者招标投标管理规定》等文件的规定，特许经营合同通常应包含以下条款：

　　(1) 特许经营方式、区域、范围条款

　　特许经营方式、区域、范围条款是特许经营合同的核心条款之一。特许经营方式是指特许经营的模式，如采用BOT模式或TOT模式;特许经营区域是指特许经营合同约定的特许经营者的服务区域;特许经营范围是指特许经营者提供的产品和服务范围。

　　(2) 特许经营期限条款

　　特许经营期限即政府许可特许经营者在项目建成后运营特许经营设施的期限。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(六部委25号令)第6条的规定， “基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，最长不超过30年”，但是对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目，“可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过前款规定的特许经营期限”。

　　根据《收费公路管理条例》第14条规定，政府还贷公路的收费期限，按照用收费偿还贷款、偿还有偿集资款的原则确定，最长不得超过15 年。国家确定的中西部省、自治区、直辖市的政府还贷公路收费期限，最长不得超过20年;经营性公路的收费期限，按照收回投资并有合理回报的原则确定，最长不得超过25年。国家确定的中西部省、自治区、直辖市的经营性公路收费期限，最长不得超过30年。

　　(3) 产品或者服务的数量、质量和标准条款

　　特许经营者按照特许经营合同的约定，提供安全、合格的产品和优质、持续、髙效的服务是其主要合同义务。特许经营合同应明确产品或者服务数量、质量和标准，特许经营者应当按照特许经营合同约定的服务区域以及政府规划向消费者普遍地、无歧视地提供产品或者服务。一般地，产品或者服务的数量、质量和标准条款包括生产规模或服务能力、运营技术标准或规范、产品或服务质量要求、安全生产要求、环境保护要求等内容。

　　(4) 投资回报方式以及定价、调价机制条款

　　投资回报方式以及确定、调整机制条款，即价格条款，至少应包括三个方面内容：首先，特许经营合同应约定特许经营者投资回报方式，如允许特许经营者对其提供的特许经营产品或者服务收费、政府授予与特许经营项目相关的其他开发经营权益、政府给予相应补贴或政府购买服务等其他方式。其次，特许经营合同应不损害项目生存能力，鼓励项目公司改善服务，提高经营效率，明确价格的调整周期或调价触发机制等。最后，特许经营合同应当保护社会公共利益，明确定价调价的方法、程序，并明确超额收益的分享机制。

友情提示：考生可进入环球网校招标师考试频道或招标师考试论坛，与广大考友一起交流学习！

编辑推荐：

　　特许经营项目建设及运营条款至少应包括项目设计、施工、融资、运营、维护等相关

　　事项，该条款是特许经营合同的核心条款之一。通常而言，建设及运营条款应包括以下内容：1)特许经营项目设计要求、建造标准;2)特许经营项目融资条款;3)特许经营期内，特许经营项目运营维护方式及费用承担;4)特许经营项目运营安全及技术要求;5)运营报告、财务报告、环境监测报告等要求;6)项目运营和维护严重不符合要求时，特许经营权授予方选择自行或指定第三方运营和维护的权利;7)特许经营期内的风险分担;

　　8)与项目建设及运营相关的其他事项。

　　(6) 项目移交条款

　　特许经营项目采取的模式涉及项目移交的，应在特许经营合同中对项目移交的方式及程序作出约定。项目移交条款中应当包括如下内容：1)移交范围条款，根据项目的具体情况明确项目移交的范围，以免因项目移交范围不明确导致履行困难;2)移交条件与标准条款，主要包括项目他项权利清理、技术安全环保标准及后续可运营期限;3)移交程序条款，包括过渡期条款、评估测试条款、移交文件条款、验收条款，除此之外，由于税收节点与移交节点的互相影响，税费分配条款往往也是移交程序条款的重要组成部分;4)转让条款，部分项目合同可能需要在项目移交后继续履行，故完善的合同转让、技术转让

　　条款是项目顺利移交的保证;5)风险转移条款。对移交过程中的风险承担作出安排，明确约定风险转移的时间点。

　　(7) 政府承诺条款

　　政府作为特许经营权的授予主体，其承诺能否落实，直接影响特许经营合同能否顺利履行以及合同目的能否实现。因此，明确和细化政府承诺至为关键。通常情况下，特许经营合同的政府承诺可以涉及与特许经营项目有关的土地使用、相关基础设施和公用事业的提供、防止不必要的竞争性项目建设、必要合理的补贴、产品或者服务的政府采购等，但不得承诺投资回报以及法律规范禁止的其他事项。

　　(8) 变更、提前终止及补偿条款

　　考虑到特许经营期限相对较长，因此有必要在特许经营合同中明确特许经营合同变更、提前终止及补偿条款，以保护合同双方以及社会公众的合法权益。

　　在变更条款中，应对确需变更特许经营合同的情形以及程序进行明确，涉及重大变更的，实施机关还应当在补充协议签订前报原实施方案审查部门同意。在提前终止及补偿条款中，应明确政府提前收回或终止特许经营权的情形及程序，以及特许经营者提前终止特许经营合同的情形及程序。对于涉及政府提前收回或终止特许经营权的，还应明确相应的补偿原则及标准。此外，考虑到因法律、法规、规章或政府有关规划、服务标准和政策调整等因素，有可能导致特许经营合同无法继续履行，因此特许经营合同还应明确法律政策调整导致特许经营合同变更、提前终止的处理原则。

　　8. L 4特许经营合同管理要点

　　特许经营合同涉及基础设施、公用事业和公共资源的建设利用，且涉及公共服务和公共产品的提供，根据特许经营合同的这一显著特点，在合同管理过程中应重点关注以下事项：

　　(1) 合同前期的立项审批管理

　　特许经营项目的立项除应遵守《行政许可法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(六部委25号令)等法律规范，还应遵守地方性法规的规定。如《北京市城市基础设施特许经营条例》第8条规定：“市发展改革部门确定市级实施特许经营的城市基础设施项目。重大项目应当报市人民政府批准。区、县人民政府在固定资产投资项目审批权限范围内确定本区、县实施特许经营的城市基础设施项目。”

　　特许经营项目的立项审批管理主要是对项目立项审批文件的合法性审查，如应根据投资规模以及用地规模确认审批主体是否具有相应的审批牧限;确认项目是否具备土地、规划、环保、水土保持、文物、矿藏和军事等相应级别主管部门的批准文件。此外，涉及利用外资的，还应核对项目是否获得外汇管理部门和商务主管部门就投资项目和行业准入的批复。

　　(2) 合同准备及签约管理

　　合同准备及签约管理包括项目经济技术论证、项目实施方案编制、合同授予方式选择、特许经营者条件设置以及合同签约管理。其中，项目实施方案是实施特许经营项目的纲领性文件，应包括项目名称、项目基本经济技术指标、选址和其他规划条件、特许经营的期限、特许经营方式、投资回报测算、公共产品或服务的价格区间、调价及测算方式、特许经营者应具备的条件、选择特许经营者的方式、政府的承诺、特许经营保障措施、特许经营权使用费及减免、负责实施的单位等。根据《行政许可法》第53条规定，对于公共资源配置以及

　　直接关系公共利益的特定行业的市场准入等需赋予特定权利的事项，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。根据《政府采购法》及相关规章制度的规定，采购及合同授予方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购等。项目实施机构应根据项目采购需求和特点，依法选择适当采购及合同授予方式。特许经营者的条件设置应包括特许经营者以往类似项目经验要求、融资运营能力要求等。类似项目经验主要是指以往项目性质、特点、投资规模、特许期、融资以及运营情况等。合同签约管理主要包括合同主体资格审查、合同文本审查、签约程序管理以及签约代表权限管理等。

　　(3) 合同履行过程动态管理

　　特许经营合同履行过程中的动态管理，主要包括项目建设管理、项目运营管理、价格调整管理、合同变更管理、合同终止管理以及争议解决管理。其中，项目建设管理重点监管项目建设质量、安全及进度;项目运营管理主要针对产品及服务质量、数量以及价格管理;价格调整管理主要结合市场情况、运营成本以及消费者承受能力等进行合理调整;合同变更管理主要针对特许经营范围、期限等进行管理;合同终止管理主要包括提前终止条件及程序管理、终止后的项目移交管理等;争议解决管理主要涉及对争议解决方式、争议解决机制、争议解决机构等的管理。

友情提示：考生可进入环球网校招标师考试频道或招标师考试论坛，与广大考友一起交流学习！

编辑推荐：