2018年招标师《专业知识与法律法规》基础考点：违约责任

违约责任

(1)违约责任的概念及构成

依据《民法通则》、《合同法》有关规定，违约责任即为违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。

合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。违约责任仅发生于特定当事人之间，具有相对性，即法律允许当事人在法律规范的指导下，通过合同文件事先对违约责任作出约定，此为违约责任的任意性。此外，违约责任是一种财产责任。

1)违约责任的构成要件。违约责任的构成要件有违约行为和无免责事由两种，前者称为违约责任的积极条件，后者为违约责任的消极要件。

违约行为，是指合同当事人违反合同义务的行为。违约行为据其形态大致可分为四类：

①不履行，包括履行不能和拒绝履行。履行不能是指在客观上失去履行能力，如标的灭失等。

②履行迟延，指合同当事人在合同履行时间上的不当履行。其分为三种情况：a.因可归责于债务人原因的债务人的迟延履行，例如在建筑材料买卖合同之中基于供货关系而存在卖方未按时履行合同而迟延交货的情形;b.因可归责于债权人原因的债权人的迟延履行。这又可分为两种情况，一种情况是债权人负有配合债务人履行的义务而不积极配合造成合同履行迟延，另一种情况是债权人无故拒绝接受债务人到期的履行。c.因不可归责于双方当事人的原因导致履行迟延。应注意的是，在第三种情况之下，履行迟延不构成违约。

③不完全履行。分为瑕疵给付与加害给付。瑕疵给付主要是指给付在数量上不完全、不符合质量要求、履行时间与履行地点不当、履行方法不符合约定。加害给付是引起履行有瑕疵而造成了债权人的人身或财产的损失。加害给付将有可能导致违约责任与侵权责任的竞合。即由同一行为造成对相对方的违约责任和侵权损害。

④预期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示在履行期到来后将不履行合同，或者以其行为表明在履行期到来后将不可能履行合同。包括明示和默示两种情况。

违约责任的另一构成要件是在履行过程中不存在法定和约定的免责事由。法定的免责事由是指存在不可抗力。约定的免责事由是指当事人在不违背法律的强制性规定的前提下，事先在合同中约定免除合同责任的事由，此多在国际贸易当中出现。

2)归责原则。判断一种行为是否构成违约应当采用何种方法，即为归责原则。在合同法原理中，有过错责任原则、过错推定责任原则、严格责任原则等理论。我国《合同法》在立法中采用了严格责任原则来认定违约责任。

严格责任原则，是指在违约行为发生以后，确定违约当事人的责任，应当主要考虑违约的结果是否因违约方违反合同约定所致，而不考虑违约方的主观态度是故意或者是过失。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该规定即是关于合同责任归责原则的规定。严格责任原则是从英、美、法相关原则中援引并变化而来，实际上是否定了违约方的主观因素在合同责任承担判定过程中的前提作用，仅考虑客观要素的存在。

(2)违约责任的承担方式

根据《合同法》第107条规定，在合同履行过程中，一方构成违约，相对方可以请求继续履行合同债务、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金、执行定金罚则及其他补救措施。

继续履行，又称实际履行或强制履行，是指当事人一方违约的，对方有权请求人民法院或仲裁机构作出判决或裁决，强迫违约人按照合同履行义务。

停止违约行为，是指当事人一方违约的，对方可以要求其停止违约行为;违约人也应当主动停止违约行为;人民法院有权责令违约人停止违约行为。

赔偿损失，是指当事人一方的违约行为给对方造成财产损失的，违约人应依法向对方作出经济赔偿。赔偿损失是典型的补偿方式。

支付违约金，是指当事人一方违约时，向对方支付一定数额的金钱。根据性质不同，违约金可分为惩罚性违约金和赔偿性违约金;根据来源不同，违约金又可分为约定违约金和法定违约金。

定金罚则，也是一种违约责任承担方式。定金是指当事人一方向对方给付一定数额的金钱作为债权的担保。定金对于债权的担保作用主要体现为定金罚则，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

此外，还可采取其他一些补救措施，包括：防止损失扩大、暂时中止合同、要求适当履行、解除合同以及行使担保债权等。

(3)建设工程施工合同中的违约责任

在建设工程施工承包合同中，发包人的主要义务包括做好施工前的各项准备工作、为施工人提供必要的现场条件和配合承包人的工作、按照合同规定向施工人支付工程价款、进行必要的监督检查、组织竣工验收和竣工结算等。

如果合同约定由发包人提供场地、技术资料，而发包人未按约定的时间和要求提供这些条件，或发包人未按约定支付工程款，发包人应承担违约责任，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。在这里发包人承担违约责任的方式是赔偿损失，承包人有权要求工期和费用索赔。

《合同法》第284条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。在这里发包人承担违约责任的方式是采取补救措施和赔偿损失。

承包人按照合同规定完成工程建设后，有权按照合同约定获得发包人支付的竣工结算款，这是承包人享有的合法权益。《合同法》第286条规定，发包人未按照合同约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

在建设工程中，施工合同承包人的主要义务包括做好施工准备、按照合同要求组织施工、接受发包人对进度质量的监督检查、按照合同规定按质如期完成工程、参加竣工验收、进行工程交付、在规定的保修期内对因施工原因造成的工程质量问题进行维修等等。

对于承包人而言，在施工过程中，承包人应当按照设计文件和施工规范进行施工，不得偷工减料、粗制滥造，不得擅自修改工程设计，否则承包人对施工质量应承担瑕疵履行违约责任;承包人不得延误工期，否则将承担迟延履行违约责任。

《合同法》第281条规定，因承包人的原因致使建设工程质量不符合规定的，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，承包人应当承担违约责任。在这里承包人承担违约责任的方式主要表现为继续履行，同时还要承担逾期交付引起的违约责任，发包人可从支付违约金、减少价款、行使担保债权等方式中选择适当方式要求承包人承担违约责任。