预算员法律常识之民法典：建设工程合同

第十八章 建设工程合同

第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第七百八十九条 建设工程合同应当采用书面形式。

第七百九十条 建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

1在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

1建设工程合同的订立主要采取两种方式a总发包;b平行发包。

2无论是总发包还是平行发包，都必须贯彻禁止肢解建设工程承包合同的原则。

3建设工程合同可以分包，对建设工程合同的分包，法律适用的规则是：

a分包须经发包人同意

b禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

c禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

d禁止全部转包

e禁止肢解工程转包，即承包人不得将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。转包是指施工单位以营利为目的，将承包的工程转给其他的施工单位，不对工程质量承担任何法律责任的行为。

f分包人须具备相应的建设资质，并且分包只能分包一次，不得再次分包。第七百九十二条 国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。

1属于国家重大建设工程的有：

a列入国家重点投资计划而且投资数额巨大，建设周期特别长，由中央政府全部投资或者参与投资的工程，属于国家重大建设工程，如三峡工程。

b有的虽然没有列入国家重点投资计划，投资额不算巨大，但是影响很大的工程项目，也属于国家重大建设项目，如国家大剧院工程。

c有些地方工程，虽然主要是地方政府的投资，但其投资计划是经过国家批准的，也属于国家重大建设工程项目，如亚运工程项目。

第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

(一)修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用;

(二)修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

1建设工程合同无效，应当是自始无效，不具有法律的拘束力。

2建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，实际上还是要实事求是地给付承包人应当给付的工程费用。

3对于建设工程施工合同无效，建设工程经验收不合格的，不适用上述原则，处理的方法是：

a修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以要求承包人承担修复费用，于此情形，尽管可以参照合同关于工程价款的约定补偿承包人，但是承包人要负担修复的费用。

b修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿，应当自负其责。

第七百九十四条 勘察、设计合同的内容一般包括提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

第七百九十五条 施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

第七百九十六条 建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

1监理是一种有偿的工程咨询服务

2监理是受发包方委托进行工程建设的监督

第七百九十七条 发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。

1发包人行使检查权的方式，一是委派工地代表进行，二是委托工程监理人进行。

2如果发包人的工地代表或者监理人对工程行使检查权的不当行为，造成承包人停工、返工、窝工等损失的，有权要求发包人承担损害赔偿责任。

第七百九十八条 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

1对建设工程的隐蔽工程的检查验收，要早于主体工程的检查验收进行，不能在隐蔽工程被覆盖后再与主体工程一起进行检查验收。

2法律规定承包人承担通知义务，在隐蔽工程隐蔽以前，应当及时通知发包人进行检查验收，以确定隐蔽工程的质量是否符合合同约定和法律规定的要求。怠于通知或未及时通知造成的损失，由承包人负担。

3发包人负有及时进行检查验收的义务。不过，即使发包人没有及时对隐蔽工程进行检查，承包人也不能自行检查后将工程隐蔽。

4发包人不及时履行检查验收义务时，承包人可以要求顺延工期，并享有请求赔偿停工、窝工损失的权利。

第七百九十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

1验收依循的依据是：(1)施工图纸及说明书。施工图纸有更改的，验收时应当以更改后的施工图纸为准。(2)国家颁发的施工验收规范。(3)国家颁发的建设工程质量验收标准。

2验收合格是发包人支付全部工程款的条件。建设工程验收合格的，发包人应当按照约定，在扣除一定的保证金后，将剩余工程价款按约定方式付给承包人。

3给付工程价款是发包人主要合同义务。如果发包人逾期支付，应当承担逾期付款的违约责任。同时，发包人应当与承包人办理移交工程手续，正式接收建设工程，可以投入使用。

第八百条 勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。

第八百零一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

第八百零二条 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。

1这种损害，构成不动产的加害给付责任。

2加害给付责任，是指因债务人交付的标的物存在缺陷或者瑕疵而造成他人的人身、财产损害，由违约行为人承担损害赔偿责任。

3加害给付责任既是违约责任，也是侵权责任，构成违约责任和侵权责任的竞合。

4受害人可以选择依照民法典第186条规定(违约造成损害，受害人可选择追究违约责任或侵权责任)，要求承包人承担违约责任，或者依照侵权责任编的规定，要求承包人承担侵权责任。承包人应当对因此造成的损害承担赔偿责任。

第八百零三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

第八百零四条 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

第八百零五条 因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。

第八百零六条 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

1凡是承包人进行转包或者违法进行分包的，发包人产生法定解除权，可以通知承包人解除建设工程合同。

2承包人产生法定解除权的要件是：(1)发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准，或者不履行协助义务;(2)上述原因须致使承包人无法施工;(3)承包人进行了催告，发包人经催告后在合理期限内仍未履行相应义务。符合上述三个要件，承包人产生法定解除权，可以通知发包人解除建设工程合同。

第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

1发包人逾期不支付，应当依照法律规定承担违约责任，承包人享有法定的建设工程留置权。

2基本规则：(1)发包人未按时支付建设工程价款，由于此时建设工程仍受承包人控制，只要不交付给发包人，实际上就是在留置，以担保承包人的价款受偿权。承包人应当对发包人进行催告，同时规定支付价款的合理期限，即付款宽限期。(2)宽限期届满发包人仍不支付的，承包人可以行使该权利，方式有：1)通过发包人与承包人之间的协议，对建设工程折价，发包人在支付折价款与工程款的差额之后，取得该项建设工程的所有权，使承包人的工程价款债权得到实现。2)对建设工程进行拍卖，在拍卖变价款中，承包人优先受偿。(3)优先受偿权的优先顺位，优先于发包人已经在在建工程上为其他债权人所设定的抵押权，即工程价款受偿权优先实现之后，其他抵押权才可以行使。(4)对建设工程留置权没有规定要进行登记，原因是，由于建设工程留置权的性质属于法定担保物权，是基于法定条件的满足而直接取得，因此不需要进行登记。

第八百零八条 本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

1建设工程合同的本质属性是承揽合同，建设工程实际上也是承揽。

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