新《民事诉讼法》修改对建造师考试的影响(上)
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新《民事诉讼法》修改对建造师考试的影响 : 下篇
新《民事诉讼法》于2013年1月1日开始正式施行，较旧《民事诉讼法》，新法变化较多较大。本年度的建造法律法规的教材势必会按照新法作出修订。当然，建造师法律法规不会涉及到《民事诉讼法》的所有方面，现在，我们结合建造师法律法规考试的范围和新法内容，将教材可能变动和增加的地方进行预测。
一、民事诉讼的管辖
新《民事诉讼法》在协议管辖处做了修改：
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合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 ――旧法25条 |
合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 ――新法34条 |
新旧《民事诉讼法》最大变化在于协议管辖的案件范围和可选择的法院范围。
1、旧法规定当事人仅能就合同纠纷选择管辖法院，但是新法表述意思除合同纠纷外，其他财产纠纷的当事人也可以选择管辖法院。
2、旧法规定协议管辖中可以选择的法院有且仅有五个，即被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地，但是，新法的规定增加协议管辖可选择法院的灵活性，除上述五个法院外，其他与案件争议有实际联系的法院也可以进入协议选择管辖法院之内。
新旧《民事诉讼法》在协议管辖的条件上并未变化，即只能采用书面形式、不得违反级别管辖和专属管辖的规定。
二、民事诉讼当事人和代理人的规定
在当事人和代理人的规定上，新法也有修改，当然和我们建造师法律法规考试相关的一个变化就是民事诉讼代理人的范围。
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当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。 下列人员可以被委托为诉讼代理人： （一）律师、基层法律服务工作者； （二）当事人的近亲属或者工作人员； （三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。 |
三、民事诉讼证据的种类、保全和应用
新《民事诉讼法》在证据种类、保全和应用三大块内容中都对旧法做了较大修改。
(一)证据的种类(新法有变化)
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证据有下列几种： （一）书证； （二）物证； （三）视听资料； （四）证人证言； （五）当事人的陈述； （六）鉴定结论； （七）勘验笔录。
以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。 |
-证据包括： （一）当事人的陈述； （二）书证； （三）物证； （四）视听资料； （五）电子数据； （六）证人证言； （七）鉴定意见； （八）勘验笔录。 证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。 ――新法63条 |
电子数据是新《民事诉讼法》新增的证据种类，大家记得如果多选题让大家选择“以下哪些属于民事诉讼的证据种类”时，记得一定要选择“电子数据”。
此外，新法对证据种类中的证人证言和鉴定意见的内容都做了修改。
1、证人证言(新法72、73条变化较大)
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凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。 不能正确表达 ――旧法第70条 |
凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。 不能正确表达意思的人，不能作证。 |
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经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证： （一）因健康原因不能出庭的； （二）因路途遥远，交通不便不能出庭的； （三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的； （四）其他有正当理由不能出庭的。 （新法73条） |
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证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。（新法74条） |
关于证人证言的规定，新法的变化之处在于：
第一，将不能作证的证人的限定进行了修改，即“意思”改为“意志”。
第二，将证人有困难不能出庭作证的情形进行了明确的限定，且规定了不能出庭作证的证人证言可以采取的形式。
第三，增加了保障证人出庭作证的规定，鼓励和保障证人出题作证，使证人出庭作证落到实处。
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――旧法P72
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当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。 当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。（新法76条） |
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鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。 鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。（新法77条） |
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当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。（新法78条） |
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当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。（新法79条） |
关于鉴定意见的规定，新法的变化之处在于：
第一，证据种类的名称变化，即过去叫“鉴定结论”，现在叫“鉴定意见”。
第二，鉴定启动方式发生变化，过去在是否鉴定的问题上，法院较主动，现在，在是否鉴定问题上，先由当事人申请，否则，当事人不申请，法院认为需要鉴定的，才裁定进行鉴定。
第三，在鉴定机构的选择上，法律规定先协商，后指定，即先由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定。
第四，在鉴定人是需要出庭的问题，新法进行了修改，只有在“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的”鉴定人才应当出庭作证。同时新法规定了，鉴定人应当出庭作证而不出庭作证的后果。
第五，新法增加“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。具备专门知识的人可能不属于鉴定机构或鉴定人，但是也可以作为鉴定人，就案件的专门性问题作出鉴定意见或者专业问题提出意见。
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(二)证据的保全(新法有变化)
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在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。 ――旧法第74条 |
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。 因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。 证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。 |
新法在诉前证据保全上做了更详细的规定：
第一，诉前证据保全的范围扩大了，过去诉前证据保全仅发生在诉讼领域，新法规定当事人申请仲裁的，申请仲裁前如果“情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”也可申请证据保全。
第二，新法明确规定了当事人申请诉前证据保全的受理法院，即“证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院”。
第三，新法对诉前证据保全的程序采用了指引性规定，即适用新法第九章的有关规定。
(三)证据保全的实施
人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。
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财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。 财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。 人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。 财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。 ――旧法第94条 |
保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。 |
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财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。 财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。 |
――旧法第94条保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。
财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。
此处新旧法变化不大，语言上做了调整。
(四)证据的应用
证据的应用上涉及举证时限、证据交换、质证、认证四个方面的内容，这四个方面的内容旧《民事诉讼法》的法条未做明确规定，但在2002年开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据制度若干规定》(以下简称《规定》)的第三十二条至七十九中有规定。
新《民事诉讼法》明确地将举证时限列入法条，且较《规定》做了一些变化。但是，新法仍旧未就证据交换、质证、认证三个方面的列入，说明这三个方面仍旧适用最高人民法院2002的《规定》。
新《民事诉讼法》第六十五条：
当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
新《民事诉讼法》第六十六条：
人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。
虽然新《民事诉讼法》第六十五和第六十六条是新增加的内容，但是，这些内容并不是新酒，只不过是将2002年《规定》的内容写入法律而已。唯一的变化之处在于：在期限内不举证的后果上增加了法院可以采纳证据但对迟延举证的当事人采取训诫和罚款措施。
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四、民事诉讼的审判程序
分为一审程序、二审程序和审判监督程序。
(一)一审程序
适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月;还需要延长的.报请上级法院批准。
1、起诉和受理
(1)起诉
根据新《民事诉讼法》笫119条规定，起诉必须符合下列条件：(06、09、13年各1多)
◆原告是与本案有直接关系的公民、法人和其他组织;
◆有明确的被告;
◆有具体的诉讼请求、事实和理由;
◆属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
起诉方式，应当以书面起诉为原则，口头起诉为例外。
起诉状应当记明下列事项：(新法121条)
◆原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式;
◆被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息;
◆诉讼请求和所根据的事实与理由;
◆证据和证据来源，证人姓名和住所。
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起诉状应当记明下列事项： （一）当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务； （二）诉讼请求和所根据的事实与理由； （三）证据和证据来源，证人姓名和住所。 ――旧法P110 |
起诉状应当记明下列事项： （一）原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式； （二）被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息； （三）诉讼请求和所根据的事实与理由； （四）证据和证据来源，证人姓名和住所。 |
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当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。 |
(2)受理
认为符合起诉条件的，必须受理。应当在7日内立案并通知当事人。
认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理。
原告对裁定不服的，可以提起上诉。
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人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。 ――旧法P112 |
人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。 |
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人民法院对符合本法第一百零八条的起诉，必须受理；对下列起诉，分别情形，予以处理： （一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼； （二）依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁； （三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决； （四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉； （五）对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外； （六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理； （七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。 ――旧法第111条 |
人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理： （一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼； （二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁； （三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决； （四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉； （五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外； （六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理； （七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。 |
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